Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 6.2 Empfänger der Vergütung, Überwachungsfunktion

Tz. 67

Stand: EL 111 – ET: 09/2023

Der Empfänger muss mit der Überwachung der Geschäftsführung beauftragt sein. Die Beauftragung kann mündlich oder schriftlich erfolgen (s Paetsch, in R/H/N, § 10 KStG Rn 72). Infrage kommen damit regelmäßig die Mitglieder des Aufsichtsrats, Verwaltungsrats oder Beirats, es muss aber keine Organeigenschaft vorliegen (s Schienke-Ohletz, in B/W, § 10 KStG Rn 94). Für die Frage der Abziehbarkeit der Vergütungen der Mitglieder des Gremiums ist es entsch, ob dieses eine erweiterte Geschäftsführung, eine beratende oder sonstige Funktion oder vor allem eine Überwachungsfunktion wahrnimmt (s Urt des BFH v 11.03.1981, BStBl II 1981, 623).

Tz. 68

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Durch Gesellschaftsvertrag kann die umfassende Kontrollbefugnis der Gesellschafter auch auf ein anderes Gesellschaftsorgan, zB auf einen sog Beirat, übertragen werden (s Urt des BFH v 11.03.1981, BStBl II 1981, 623 und s FG He, Urt v 13.09.2011, juris, 4K 829/07, rkr). Das gilt auch dann, wenn bereits ein Aufsichtsrat besteht (zum Beirat einer GmbH zB s Urt des BFH v 16.12.1999, BFH/NV 2000, 895). Auch insoweit gilt das Abzugsverbot (s Tz 70). Zum Beirat bei einer GmbH & Co KG, s Tz 64.

Tz. 69

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Bei BgA kann (bspw bezogen auf ein städtisches Wasserwerk) im Einzelfall eine Kontrollfunktion auch einem kommunalen Gremium (zB Werksausschuss) zukommen. Insoweit unterliegen Zahlungen an die Ausschussmitglieder dem Abzugsverbot nach § 10 Nr 4 KStG (s Urt des BFH v 13.03.1985, BStBl II 1985, 435) aber entspr. Eine solche Überwachungsfunktion kann auch ein Rechnungsprüfungsamt bei einem BgA ausüben (s Urt des BFH v 28.02.1990, BStBl II 1990, 647).

Tz. 70

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Die Aufzählung im Ges ist im Übrigen nur beispielhaft. Die Vergütung an alle mit der Überwachung der Geschäftsführung beauftragten Pers fällt unter die Beschränkung. Entscheidend ist, dass dem Empfänger als Mitglied des entspr Organs eine Überwachungsfunktion obliegt. Die Tätigkeit braucht sich nicht auf die Überwachung zu beschr, es reicht aus, wenn diese die wes Aufgabe ist (s Urt des RFH v 09.06.1931, RStBl 1931, 555). Für die Anwendung des Abzugsverbots braucht die Tätigkeit nach dem Wortlaut der Regelung uE auch nicht tats ausgeübt zu werden. Denn Tatbestandsmerkmal ist nicht "Vergütung für eine Überwachungstätigkeit", sondern "Vergütungen an Mitglieder von Kontrollorganen" (s Ramer, in Sch/F, 2. Aufl, § 10 KStG Rn 95).

In welcher Eigenschaft oder in wessen Interesse etwa ein Aufsichtsratsmitglied im Aufsichtsrat ist, ist für die Anwendung des § 10 Nr 4 KStG unerheblich (s Urt des BFH v 12.01.1966, BStBl III 1966, 206 und v 31.05.1967, BStBl III 1967, 540).

Tz. 71

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Der Begriff der Überwachung der Geschäftsführung ist weit auszulegen (s Urt des BFH v 15.11.1978, BStBl II 1979, 193, R 10.3 Abs 3 S 1 KStR 2022). Eine Tätigkeit iSd Vorschrift ist jede Tätigkeit, die in den Rahmen der möglichen Tätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds fällt (s Urt des BFH v 30.09.1975, BStBl II 1976, 155). Stlich wird insoweit grds vermutet, dass in allen Fällen, in denen ein Aufsichtsratsmitglied für das Unternehmen Aufgaben übernimmt, die nach hr-lichen Vorschriften oder nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags, der Satzung usw an sich nicht zu seinen Obliegenheiten gehören, diese Geschäfte iRd Überwachungstätigkeit erfolgen. Zu Tätigkeiten aufgr besonderer Vereinbarung, die eindeutig außerhalb der Überwachungsfunktion liegen, aber s Tz 77.

Tz. 72

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Voraussetzung ist aber, dass die beauftragte Pers nicht ausschl beratende Funktion hat, sondern aufgr der Überwachungsfunktion auch gesellschaftsrechtlich verantwortlich und ggf schadenersatzpflichtig ist (s §§ 116, 93 AktG). Die Tätigkeit ist "im Wes" eine Überwachungstätigkeit, wenn der Beirat wes Rechte der Gesellschafter wahrnimmt. Das gilt auch dann, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag bestimmte Geschäfte der Zustimmung des Beirates bedürfen. Die Zustimmung ersetzt oder ergänzt hier keine Handlung der Geschäftsführung, sondern sie stellt eine Überwachungsfunktion dar (BFH v 11.03.1981, BStBl II 1981, 623). Keine bloße Überwachung liegt vor, wenn im Wes die Aufgaben der Geschäftsführung wahrgenommen werden (BFH v 28.08.2003, BStBl II 2004, 112).

Von der Rspr sind als solche (noch zur Überwachung gehörenden) Tätigkeiten, zB bestätigt

• die allg rechtsanwaltliche Beratung, wenn der Berater Aufsichtsratsmitglied ist (s Urt des RFH v 23.08.1938, RStBl 1938, 1124), nicht aber beispielsweise die Tätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds, soweit dieses gleichzeitig als Rechtsanwalt im Auftrag der von ihm beaufsichtigten Gesellschaft einen Prozess führt (s Urt des BFH v 20.09.1966, BStBl II 1966, 688),
• die durch ein Aufsichtsratsmitglied erfolgte Kundenbetreuung (s Urt des FG Ddf v 08.06.1962, EFG 1963, 122, rkr),
• Finanzierungsberatung einer AG durch eines ihrer Aufsichtsratsmitglieder (s Urt des BFH v 20.09.1966, BStBl III 1966, 688).

Tz. 73

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