Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 7.1.1 § 8b Abs 5 KStG idF des sog Korb II-Ges

Tz. 304

Stand: EL 102 – ET: 06/2021

Durch das so genannte Korb II-Ges v 22.12.2003 (BGBl I 2003, 2840) ist § 8b Abs 5 KStG, der vorher ein 5%iges pauschales BA-Abzugsverbot für Bezüge iSd § 8b Abs 1 KStG aus Anteilen an einer ausl Gesellschaft regelte, idS verallgemeinert worden, dass mit Wirkung ab dem VZ 2004 von den Bezügen iSd § 8b Abs 1 KStG, die bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben (egal, ob aus dem Inl oder aus dem Ausl stammend), 5 % als Ausgaben gelten, die nicht als BA abgezogen werden dürfen. Damit gilt die ges Neuregelung ebenso wie die des § 8b Abs 3 KStG bereits für in einem abw Wj 2003/2004 bezogene Dividenden bzw erzielte VG. In § 8b Abs 5 KStG geregelt ist weiterhin, dass § 3c Abs 1 EStG bei der KSt nicht mehr anzuwenden ist.

Tz. 305

Stand: EL 112 – ET: 12/2023

Für die Zeit nach der Ausdehnung des Regelungsinhalts des § 8b Abs 5 KStG auch auf Inl-Dividenden durch das sog Korb II-Ges hat der Vorwurf der Europarechtswidrigkeit (s Tz 306) uE keine Bedeutung mehr (so bereits s Herzig, DB 2003, 1459, 1467). Ebenso s Schr des BMF v 30.09.2008 (BStBl I 2008, 940) und s Gosch (in FS Herzig, CH Beck Vlg, 2010). Wegen der grds Zulässigkeit des Pauschalbetrags iHv 5 % zB s Beschl des EuGH v 04.06.2009 – C-439/07 (Rs KBC Bank NV) und C-499/07 (Rs Beleggen) Rn 51ff. GlA s Frotscher (in F/D, § 8b, KStG Rn 530), s Hahn (GmbHR 2003, 1245, 1248), s Graf Kerssenbrock (BB 2003, 2148, 2156), s Schön (IStR 2004, 289, 299), s Nagler/Rehm (DB 2006, 591, 593), s Friedrich/Nagler (IStR 2006, 217, 221), s Roser (GmbHR 2006, 441) und s Kaminski/Strunk (BB 2004, 689, 690). AA s Körner (BB 2003, 2436, 2440 und IStR 2006, 376, 378), s Prokopf (BB 2006, 2569), s Kosalla (Ubg 2011, 874, 882) und s Wagner (DStZ 2004, 185, 188), nach deren Auff auch der geänderte § 8b Abs 5 KStG zu einer unzulässigen Beschränkung der im EGV geregelten Grundfreiheiten führt, da bei Inl-Beteiligungen das pauschale Abzugsverbot durch Begründung einer Organschaft vermieden werden kann (s Tz 319), dies bei Ausl-Beteiligungen aber nicht möglich ist. UE ist dem nicht zuzustimmen, da dieses Argument höchstens für eine europarechtswidrige Begrenzung der Organschaft auf das Inl, nicht hingegen für eine Europarechtswidrigkeit des § 8b Abs 5 KStG spricht. GlA s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 479). Demgegenüber gehen Kussmaul/Niehren (IStR 2008, 81) unter Bezugnahme auf das Urt des EuGH in der Rs Oy AA (s Urt des EuGH v 18.07.2007, IStR 2007, 631) uE zutr davon aus, dass auch die derzeitigen Organschaftsregelungen nicht EU-rechtswidrig sind. Ebenso s Urt des EuGH v 25.02.2010 (IStR 2010, 213) und s Urt des BFH v 07.12.2011 (BStBl II 2012, 507). Zust s Siebenhüter (GmbH-StB 2012, 141). Wegen Einzelheiten, auch wegen der neueren EuGH-Rspr s § 8a KStG Tz 31. Zu einem anderen Ergebnis führt uE auch nicht das Urt des EuGH v 02.09.2015 (Rs C-386/14, DStR 2015, 2125), wonach die Neutralisierung der 5 % im Organschaftsfall nach französischem Recht EU-rechtswidrig ist, da diese im Ausl-Fall nicht erfolgt. Das vorgenannte Urt ist uE nicht auf dt Recht übertragbar, da iRd § 14 KStG das Einkommen der OG dem Einkommen des OT hinzugerechnet wird, nicht aber eine Neutralisierung der nabzb BA iHv 5 % aus einer Ausschüttung erfolgt (s Rüsch, DStZ 2016, 263, 270). Zweifelnd s Müller (ISR 2015, 361). GlA s Mitschke (FR 2015, 1117), der dies allerdings mit dem Erfordernis des Bestehens eines dem § 291ff AktG entspr GAV begründet. AA s Schnitger (IStR 2015, 772) und s Linn (IWB 2015, 819). Heurung/Schmidt/Kollmann (GmbHR 2016, 449) unterscheiden danach, ob nach dem Recht der TG der Abschluss eines EAV möglich ist. Sie bejahen dies für Österreich, Portugal und Slowenien. Soweit Körner (IStR 2006, 376, 378) eine EU-Rechtswidrigkeit aus der nicht zulässigen grenzüberschreitenden Verschmelzung ableitet, hat sich dieser Vorwurf mit Inkrafttreten des SEStEG erledigt. Auch das Urt des EuGH v 11.05.2023 – Rs C-407/22 und C-408/22 (ISR 2023, 219), das ebenfalls zum französischen Recht jedoch ohne Organschaft ergangen ist, betrifft uE aus den vorstehenden Gründen nicht die dt Rechtslage. Darüber hinaus sieht die Gegenmeinung die Wahlfreiheit zwischen der Begründung einer inl BetrSt und einer inl TG als eingeschr ein, da die Pauschalierung nach § 8b Abs 5 KStG bei BetrSt ebenfalls nicht greift. Krit ebenfalls s Roser (GmbHR 2003, 1250, 1253), nach dessen Auff eine EU-rechtmäßige Anwendung der 5 %-Regelung außerhalb des Dividendeneinkommens weiteres stpfl Einkommen voraussetzt. Wegen der Frage der Verfassungsmäßigkeit, s Tz 324.