Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 7.1.2 § 8b Abs 5 KStG idF des StSenkG/UntStFG

Tz. 306

Stand: EL 112 – ET: 12/2023

Das StSenkG v 23.10.2000 (BGBl I 2000, 1433) änderte die frühere Abs-Bezeichnung von Abs 7 in Abs 5. Durch das UntStFG v 20.12.2001 (BGBl I 2001, 3858) wurde in § 8b Abs 5 KStG die frühere Bezugsgröße für die Pauschalierung von "Dividenden" in "Bezüge iSd Abs 1" geändert.

Nach Verw-Auff sind im Jahr 2001 (Anrechnungsverfahren) BA in unmittelbarem wirtsch Zusammenhang mit stfreien Dividenden, die von einer EU-/EWR- oder Drittstaatengesellschaft ausgeschüttet worden sind, in voller Höhe als BA abzb. Weder § 8b Abs 5 KStG aF noch § 3c Abs 1 EStG sind anwendbar.

Im Zeitraum 2001/2002 bis 2003 (Halb-Eink-Verfahren) ist nach Verw-Auff wie folgt zu differenzieren:

Sind die tats BA niedriger als die pauschalierten 5 % ist § 8b Abs 5 KStG aF nicht anzuwenden. In diesen Fällen sind jedoch die tats BA nabzb nach § 3c Abs 1 EStG. Dies ergibt sich daraus, dass ansonsten auch im Inl-Fall die Beteiligungsaufwendungen nach § 3c Abs 1 EStG in voller Höhe nabzb sind. Ebenso s Frotscher (in F/D, § 8b KStG Rn 526b), s Urt des BFH v 18.05.2021 (BStBl II 2021, 875), s Urt des SchlH FG v 11.05.2011 (EFG 2011, 1459, das Rev-Verfahren wurde nach Rücknahme der Rev eingestellt, s Beschl des BFH v 13.12.2011 – Az: I R 44/11), s Urt des FG München v 21.08.2015 (EFG 2015, 1978, das Rev-Verfahren wurde nach Rücknahme der Rev eingestellt, s Beschl des BFH v 19.11.2015 – Az: I R 68/15) und s Herlinghaus (in R/H/N, 2. Aufl, § 8b KStG Rn 88). Die Ermittlung der nabzb BA richtet sich nach dem Schr des BMF v 20.01.1997 (BStBl I 1997, 99). Nach uE zutr Auff des FG München (s Urt des FG München v 21.08.2015, EFG 2015, 1978, das Rev-Verfahren wurde nach Rücknahme der Rev eingestellt, s Beschl des BFH v 19.11.2015 – Az: I R 68/15) sind die nabzb BA im Schätzungswege aufzuteilen, wenn diese tw im Zusammenhang mit stpfl und tw im Zusammhang mit stfreien Einnahmen stehen.

Übersteigen die tats BA die pauschalierten 5 %, verbleibt es aufgrund des Verböserungsverbots bei der Pauschalierung nach § 8b Abs 5 KStG aF.

Dies gilt in EU-/EWR- und Drittstaatenfällen. Insoweit ist das Schr des BMF v 30.09.2008 (BStBl I 2008, 940) überholt. Hintergrund der oa Verw-Auff ist der Verstoß des § 8b Abs 5 KStG aF sowohl gegen die Niederlassungs- als auch gegen die Kap-Verkehrsfreiheit. Hierzu s Urt des BFH v 09.08.2006 (BStBl II 2008, 823 und BStBl II 2007, 279) und s Tz 307. GlA s Beschl des FG Nds v 18.07.2005 (EFG 2006, 135) und s Urt des FG München v 21.08.2015 (EFG 2015, 1978, das Rev-Verfahren wurde nach Rücknahme der Rev eingestellt, s Beschl des BFH v 19.11.2015 – Az: I R 68/15).

Ebenfalls hierzu s Herzig (DB 2003, 1459, 1467), s Graf Kerssenbrock (BB 2003, 2148), s Schnitger (FR 2003, 1149), s Körner (BB 2003, 2436), s Hahn (GmbHR 2003, 1245), s Wagner (DStZ 2004, 185), s Mitschke (FR 2008, 165), s Schmidt/Hageböke (IStR 2002, 150), s Strunk/Kaminski (Stbg 2003, 225, 226), s Mueller (IStR 2002, 109, 111), s Eilers/Schmidt (GmbHR 2003, 613, 636), s Linklaters Oppenhoff & Rädler (DB 2002 Beil Nr 1, 10), s Herlinghaus (EFG 2006, 136), s Friedrich/Nagler (IStR 2005, 403, 409 und IStR 2006, 217, 221), s Nagler/Rehm (DB 2006, 591, 593), s Brandenberg (BB 2008, 864, 873), s Rehm/Nagler (GmbHR 2007, 883, 884), s Luxem (GmbH-StB 2007, 308) und s Kraft/Gebhardt/Quilitzsch (FR 2011, 593, 599).

Nach Verw-Auff vermitteln sog Assoziierungsabkommen, die die EU mit Drittstaaten abgeschlossen hat, keine Grundfreiheiten. Denn nach der Rspr des EuGH reicht eine Ähnlichkeit der Formulierungen im EG-Vertrag und in dem jeweiligen Abkommen nicht aus, um die Niederlassungsfreiheit des EG-Vertrages mit dem der Assoziierungsabkommen gleichzusetzen (s Urt des EuGH v 27.09.2001, Az: C-235/99, Rs Kondova, Rn 51). Auch der BFH (s Urt des BFH v 19.12.2012, BStBl II 2013, 392) geht davon aus, dass ein in einem Assoziierungsabkommen vereinbartes Niederlassungsrecht nicht das Gebot der "Rechtsformneutralität" beinhaltet. Es beinhaltet jedoch den Anspruch auf Gleichbehandlung mit Inl bei der Niederlassung und Geschäftstätigkeit (Gleichbehandlungsgebot). Ebenfalls hierzu s Böing (GmbH-StB 2013, 142) und s Gosch (BFH/PR 2013, 196).

Tz. 307

Stand: EL 112 – ET: 12/2023

Ob das pauschalierte BA-Abzugsverbot zu einer unzulässigen Schlechterstellung ausl Dividenden führt, ist anhand der europäischen Grundfreiheiten zu prüfen. Hinsichtlich der Abgrenzung der Niederlassungsfreiheit (Art 49 AEUV, Art 43 EG), die nur gegenüber EU-/EWR-Staaten wirkt, gegenüber der Kap-Verkehrsfreiheit (Art 63 AEUV, Art 56 EG), die auch gegenüber Drittstaaten wirkt, gelten die folgenden Grundsätze:

Setzt die Norm eine qualifizierte Beteiligung voraus, ist sowohl für EU-/EWR-Sachverhalte als auch für Drittstaatensachverhalte ausschl die Niederlasssungsfreiheit einschlägig, mit der Folge, dass die Regelung auf Drittstaatensachverhalte weiterhin anwendbar ist. In diesem Fall verdrängt auch in Drittstaatensachverhalten die Niederlassungs- die Kap-Verkehrsfreiheit. Eine qualifizierte Beteiligung im vorgenan...