Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 7.2 Rechtslage bis zum Veranlagungszeitraum 1998

7.2.1 Allgemeines

Tz. 420

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

Nach § 17 Abs 2 S 4 iVm § 52 Abs 1 EStG idF des JStG 1996 konnten Veräußerungsverluste iSd § 17 EStG sowie veräußerungsgleiche Verluste iSd § 17 Abs 4 EStG ab dem VZ 1996 stlich nur noch berücksichtigt werden, wenn der Veräußerer – bei unentgeltlichem Erwerb sein Rechtsvorgänger – die wes Beteiligung entweder bei Gründung der Kap-Ges entgeltlich erworben hat oder, bei späterem Erwerb, wenn die wes Beteiligung mindestens fünf Jahre seit ihrem entgeltlichen Erwerb bestand.

Ziel der Gesetzesänderung, so die BT-Drs 13/901, 133, war es, "Gestaltungen zu erschweren, die es einem bisher nicht wes beteiligten AE ermöglichen, durch kurzfristigen Zukauf weniger Anteile eine im PV entstandene Wertminderung in den stlichen Verlustausgleich einzubeziehen".

Tz. 421

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

Nach dem Schr des BMF v 03.08.2000 (BStBl I 2000, 1199) ist § 17 Abs 2 S 4 EStG idF des StEntlG 1999/2000/2002 (s Tz 396 ff) bereits auf noch nicht bestandskräftig veranlagte Fälle der VZ 1996 bis 1998 anzuwenden. Ebenfalls hierzu s Vfg der OFD Rostock v 02.10.2000 (StEd 2000, 790) und s GmbH-StB 2000, 274. Serafini (GStB 2000, 321, 325) weist zutr darauf hin, dass die rückwirkende Anwendung der neuen Fassung regelmäßig zu einem stlichen Vorteil führt. Eine Verschlechterung (s Tz 406) der stlichen Situation ist uE nicht denkbar, da eine gültige Gesetzesfassung nicht im Verw-Weg zuungunsten des Stpfl geändert werden kann. GlA s Serafini (GStB 2000, 321, 326). Ebenso hierzu s GmbH-StB 2000, 274.

Nach § 52 Abs 34 a S 2 EStG idF des StÄndG 2001 ist § 17 Abs 2 S 4 EStG idF des StEntlG 1999/2000/2002 (hierzu s Tz 396 ff) bereits für VZ vor 1999 anzuwenden. Nach der Ges-Begr (s BT-Drs 141/6877) soll eine verfassungskonforme Anwendung sichergestellt werden. Damit ist die in dem Schr des BMF v 03.08.2000 (BStBl I 2000, 1199) angekündigte rückwirkende Gesetzesänderung erfolgt. Die rückwirkende Anwendung des § 17 Abs 2 S 4 EStG idF des StEntlG 1999/2000/2002 zugunsten des Stpfl ist durch den BFH bestätigt worden (s Urt des BFH v 20.04.2004, BStBl II 2004, 556 und v 22.02.2005, BFH/NV 2005, 1518). UE kommt eine Anwendung zuungunsten des Stpfl (s vorstehend) nicht in Betracht, da insoweit eine verfassungsrechtlich nicht zulässige echte Rückwirkung von St-Gesetzen vorliegen dürfte.

Tz. 422

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

vorläufig frei

7.2.2 Entgeltlicher Erwerb im Rahmen der Gründung der Kapitalgesellschaft – "Gründungsgeborene" wesentliche Beteiligung – (§ 17 Abs 2 S 4 Buchst a EStG aF)

Tz. 423

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

Ein Verlust aus der Veräußerung einer wes Beteiligung ist ab dem VZ 1996 stlich – wie bisher – ohne Einschränkung zu berücksichtigen, wenn der Veräußerer – bei jeweils unentgeltlichem Erwerb seine Rechtsvorgänger – die wes Beteiligung iRd Gründung der Kap-Ges entgeltlich erworben hat. Eine wes Beteiligung liegt auch vor, wenn neben einer unmittelbaren eine mittelbare Beteiligung besteht und die Zusammenrechnung eine Beteiligung von mehr als 25 % ergibt. Entgeltlich iRd Gründung erworben ist uE jedoch nur die unmittelbare Beteiligung. Wird später auch die mittelbare Beteiligung durch entgeltlichen Erwerb zu einer unmittelbaren Beteiligung, ist insoweit § 17 Abs 2 S 4 Buchst b EStG aF zu prüfen (glA s Felix/ Strahl, BB 1996, 1582). Das gilt auch, wenn sich die Beteiligung urspr im BV des AE befand und erst vor der Veräußerung in das PV überführt wurde (s Pyszka, DStR 1997, 309, 310).

Tz. 424–425

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

vorläufig frei

Tz. 426

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

Eine uneingeschränkte Verlustberücksichtigung nach § 17 Abs 2 S 4 Buchst a EStG aF setzt voraus, dass iRd Gründung der Kap-Ges eine wes Beteiligung entgeltlich erworben sein muss. Anteile des AE und – bei unentgeltlichem Erwerb – eines Rechtsvorgängers sind zusammenzurechnen.

Tz. 427

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

Hat ein AE iRd Gründung der Kap-Ges entgeltlich eine wes Beteiligung erworben, ist die stliche Anerkennung späterer Veräußerungsverluste nicht eingeschr. Dabei spielt es keine Rolle, ob die wes Beteiligung in einem Zuge veräußert wird oder ob es sich um mehrere Teil veräußerungen handelt. Ebenfalls hierzu s Gerl/Sturm, DB 1996, 1102, 1103 und s Herzig/Förster, DB 1997, 594, 598.

Tz. 428

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

§ 17 Abs 2 S 4 Buchst a EStG aF kann auch anzuwenden sein, wenn der Gründer der Kap-Ges seine gründungsgeborene wes Beteiligung unentgeltlich auf einen Rechtsnachfolger überträgt und dieser sie mit Verlust veräußert. Bei nur anteiliger Übertragung der Beteiligung durch den Rechtsvorgänger kann der Rechtsnachfolger auch nur den entspr anteiligen Veräußerungsverlust uneingeschränkt nach § 17 Abs 2 S 4 Buchst a EStG aF abziehen. Ebenfalls hierzu s Herzig/Förster ( DB 1997, 594, 598).

Tz. 429

Stand: EL 80 – ET: 04/2014

Umstritten ist, ob auch Verluste, die ein bei der Gründung der Kap-Ges wes beteiligter AE aus der Weiterveräußerung von nach der Gründung hinzuerworbenen weiteren Anteilen an der Kap-Ges erleidet, nach dem Buchst a des § 17 Abs 2 S 4 EStG aF abzb sind. Verneinend s Gerl/ Sturm ( DB 1996, 1102 ). Bejahend s Korn/Kupfer (KÖSDI 1996, 10 457); s Felix/Strahl (BB 1996, 1582); s Pyszka (DS...