Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 7.5 Die Rechtsfolgen

Tz. 324

Stand: EL 107 – ET: 09/2022

Nach § 8b Abs 5 S 1 KStG gelten, ohne dass die Kö die Möglichkeit eines Gegenbeweises hat, 5 % der Bezüge iSd § 8b Abs 1 KStG als nabzb BA. Die Regelung entspr Art 4 Abs 2 der MT-RiLi (s Tz 305). Bemessungsgrundlage sind die Bruttobezüge. Ausl Quellen-St bzw inl KapSt mindern die Bemessungsgrundlage nicht. GlA s Gosch (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 471), s Herlinghaus (in R/H/N, § 8b KStG Rn 480), s Oldiges (DStR 2008, 533) und s Frotscher (in F/D, § 8b KStG Rn 555).

Dadurch, dass § 8b Abs 5 S 2 KStG den § 3c Abs 1 EStG für bei der KSt nicht anwendbar erklärt,

• sind auch dann, wenn nach den Grundsätzen des § 3c Abs 1 EStG ein höherer Anteil der BA nabzb wäre, nur Ausgaben iHv 5 % der stfreien Bezüge nabzb,
• sind auch dann, wenn nach den Grundsätzen des § 3c Abs 1 EStG ein niedrigerer Anteil oder überhaupt keine BA nabzb wären, Ausgaben iHv 5 % der stfreien Bezüge nabzb.

Wegen des Verhältnisses, in dem die Abs 5 und 3 des § 8b KStG zueinander stehen, s Tz 205ff. Krit zu der Regelung für den Fall, dass der Pauschalierungsbetrag die tats angefallenen BA deutlich übersteigt, s Graf Kerssenbrock (BB 2003, 2148, 2156). Ebenfalls hierzu s Tz 305. Frotscher (in F/D, § 8b KStG Rn 534) sieht § 8b Abs 5 KStG uE zutr noch als zulässige Pauschalierung an, da die pauschalierten nabzb BA nicht offenkundig über den langfristigen Durchschnitt der tats BA hinausgehen. Frotscher stellt damit uE zutr nicht auf das konkrete Jahr ab, in dem das pauschalierte BA-Abzugsverbot greift, sondern auf den Durchschnitt der Jahre, wobei er davon ausgeht, dass jede Beteiligung – wenn auch nur einen geringfügigen – Verwaltungsaufwand verursacht. Auch nach Ansicht von Gosch (in Gosch, 4. Aufl, § 8b Rn 482) ist das Ergebnis verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. AA s Oldiges (DStR 2008, 533), s Hey (Beihefter zu DStR 34/2009, 78, 83) und s Lammers (DStZ 2011, 483, 487). Zweifelnd s Heger (Beihefter zu DStR 34/2009, 117, 119).

Nach Auff des BVerfG (s Beschl des BVerfG v 12.10.2010, BGBl I 2010, 1766) ist das pauschalierte BA-Abzugsverbot des § 8b Abs 3 S 1 und des § 8b Abs 5 KStG verfassungsgemäß. Ebenso s Urt des BFH v 26.09.2018 (BFH/NV 2019, 416) und s Urt des FG Münster v 04.05.2020 (EFG 2020, 1334, Rev-Az: I R 23/20). Weiter s Tz 214. Dem Beschl des BVerfG im Ergebnis zust s Müller (FR 2011, 309). Ribbrock (BB 2011, 98) und Lammers (DStZ 2011, 483) halten eine Verfassungswidrigkeit in Fällen des Kaskadeneffekts (s Tz 310) weiterhin für denkbar. Weiter s Schmitz-Herscheidt (EFG 2016, 515). Wegen der Auswirkungen bei der GewSt, s Tz 311.