Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 8.3.5 Sonderfall atypisch stille Beteiligung

Tz. 494

Stand: EL 61 – ET: 11/2007

Fraglich erscheint, inwieweit § 8a Abs 5 KStG auf eine atypisch stille Beteiligung anzuwenden ist. UE muss zwischen der Vermögenseinlage des atypisch still Beteiligten und etwaigen neben der stillen Beteiligung bestehenden FK-Überlassungen differenziert werden.

Tz. 495

Stand: EL 61 – ET: 11/2007

Hinsichtlich der Vermögenseinlage des atypisch still Beteiligten ist – wenn man auf den stlichen FK-Begriff abstellt – § 8a Abs 5 KStG nicht anwendbar, da es sich hierbei nicht um FK, sondern um EK handelt (s Tz 92 und s Tz 113). GlA s Mensching (DStR 2004, 408, 409); Kollruss (DStZ 2004, 329, 330 und Stbg 2004, 312, 317) und Behrens (DStR 2004, 398, 399). UE müsste aus den in Tz 483 (s Tz 483) angeführten Gründen das FK nach hr-lichen Grundsätzen bestimmt werden. Bei dieser Auslegung wird auch die Vermögenseinlage des atypisch still Beteiligten von § 8a Abs 5 KStG erfasst. AA s Gosch (in Gosch, KStG, § 8a Rn 79), der den Begriff des FK zwar ebenfalls handelsrechtlich auslegt, aber von einem Vorrang des § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG ausgeht.

Tz. 496

Stand: EL 61 – ET: 11/2007

Gewährt der atypisch still Beteiligte zusätzlich zu seiner Vermögenseinlage FK (zB ein Darlehen), ist uE § 8a Abs 5 KStG ebenfalls anwendbar.

Beispiel:

Die MG hält 100% der Anteile an der TG. Zusätzlich ist die MG zu 10% an der TG atypisch still beteiligt. Daneben gewährt die MG der TG ein Darlehen iHv 8 Mio EUR. Fraglich ist, ob auf das Darlehen iHv 8 Mio EUR § 8a Abs 5 KStG anzuwenden ist.

Das von der MG gewährte Darlehen stellt Sonder-BV der MG bei der atypisch stillen Gesellschaft dar (s Vfg der OFD Rostock v 19.12.1999, DStR 2000, 591, 592; s Vfg der OFD Erfurt v 23.10.2003, GmbHR 2004, 209 und s Pyszka, DStR 2003, 857, 859). Die atypisch stille Gesellschaft ist uE eine Pers-Ges iSd § 8a Abs 5 S 1 KStG. Das FK wird von einem wes beteiligten AE der TG (hier der MG) an die Pers-Ges überlassen. Die TG ist wes iSd § 8a Abs 5 S 1 KStG an der Pers-Ges (hiermit 90%) beteiligt. Demzufolge ist uE § 8a Abs 5 KStG aus den bereits in Tz 483 angeführten Gründen (s Tz 483) auf das Darlehen iHv 8 Mio EUR anzuwenden. Dass das Darlehen auf der Ebene der Pers-Ges stlich als EK zu qualifizieren ist, spielt uE keine Rolle. Eine Auslegung des Begriffs Pers-Ges im zivilrechtlichen statt im stlichen Sinne führt zu einer Anwendung des § 8a Abs 1 KStG, da die atypisch stille Gesellschaft zwar eine MU-Schaft, aber keine Pers-Ges darstellt (so s Möhlenbrock, Arbeitsunterlage 23. Kölner St-Konferenz). AA s Mensching (DStR 2004, 408, 411), nach dessen Auff die Anwendung des § 8a KStG durch die Vereinbarung eines atypisch stillen Gesellschaftsverhältnisses zwischen AE und Kap-Ges vermieden werden kann. Wegen der Behandlung der atypisch stillen Gesellschaft nach den DBA s Suchanek (FR 2003, 605).