Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 8.4.2.4 Renditeerwartungen der Betriebs-Gesellschaft

Tz. 1328

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Als Obergrenze für die Höhe der Pacht iRe Betriebsaufspaltung hat der BFH festgelegt, dass einer pachtenden GmbH eine angemessene Verzinsung ihres Kap verbleiben muss; grundlegend s Urt des BFH v 04.05.1977 (BStBl II 1977, 679) und v 12.11.1986 (BFH/NV 1987, 265). Die Renditeerwartungen der Betriebs-Gesellschaft stehen damit in einem Spannungsverhältnis zur angemessenen Kap-Verzinsung des Besitzunternehmens. Bei Verpachtungen unter Fremden ist davon auszugehen, dass die bestehenden Interessengegensätze entweder iRe Kompromisses gelöst werden (Abstriche auf beiden Seiten) oder aber das Pachtverhältnis nicht zustande kommt. Insbes wird ein fremder Pächter ein WG nicht anpachten, wenn er von vornherein weiß, dass er unter Berücksichtigung der geforderten Pacht keine angemessene Rendite mehr erzielen kann. Andererseits brauchen allerdings auch Verlustbetriebe WG, die sie entweder anmieten oder erwerben müssen. Das Merkmal der angemessenen Kap-Verzinsung darf deshalb bei der Bemessung der angemessenen Pachthöhe nicht überhöht betrachtet werden (Ausnahme uE bei Umsatzpacht; dazu s Tz 1334). Dazu s auch Herden (in E&Y, vGA/vE, Fach 4 Miet- und Pachtverhältnisse Rn 17), der uE zutr darlegt, dass sich die Renditeerwartungen des Verpächters und des Pächters bei wirtsch Betrachtungsweise gleichrangig ggü stehen.

Tz. 1329

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

IdR werden als angemessene Kap-Verzinsung für das eingezahlte Stamm-Kap 10–15 % angesetzt. Als Risikovergütung für das noch nicht eingezahlte Stamm-Kap können 3–6 % angenommen werden. Darüber hinaus muss die Kap-Ges aber noch die Chance zur Steigerung der Kap-Verzinsung haben. Ist dies der Fall, spricht nach Auff des BFH der erste Anschein gegen das Vorliegen einer vGA. Die Renditeerwartungen der Besitz-Gesellschaft sind nach Auff des BFH erst im Anschluss an die überschlägige Prüfung bei der Betriebs-Gesellschaft zu berücksichtigen. UE wird dabei die Betrachtung der Pächterseite überhöht (zumal die og Verzinsungssätze beim derzeit niedrigen Zinsniveau sowieso überhöht sein dürften). Zur ähnlichen Problematik bei der Bemessung des angemessenen GF-Gehalts s Tz 398.

Tz. 1330

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Bei Begr der Betriebsaufspaltung können die Gewinnerwartungen der Betriebs-GmbH auf der Grundlage der Betriebsergebnisse der Besitzgesellschaft der letzten Jahre vor der Verpachtung wie folgt geschätzt werden; s Urt des BFH v 04.05.1977 (BStBl II 1977, 679):

Durchschnittlicher Gewinn der letzten drei bis fünf Jahre		………………
./.	angemessener Unternehmerlohn (Ausgangsgröße hierfür kann uE das beabsichtigte GF-Gehalt bei der Betriebs-GmbH sein)	………………
./.	Rückstellungen für Erneuerungs- und Substanzerhaltungsverpflichtungen (falls nach Pachtvertrag vom Pächter zu tragen)	………………
+	Aufwendungen, die unter Berücksichtigung des Pachtvertrages nicht den Pächter, sondern den Verpächter treffen (AfA, Zinsen usw)	………………
=	Betrag, der für die Kap-Verzinsung zur Verfügung steht	………………

Tz. 1331

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Damit ergibt sich nach Auff des BFH folgendes Prüfungsschema:

1. Stufe: Verbleibt der Betriebs-GmbH nach Abzug der Pacht eine angemessene Verzinsung ihres EK? Wenn ja: Anscheinsbeweis, dass keine vGA vorliegt.

2. Stufe: Überprüfung der Pacht nach den Komponenten Wertverzehr, Kap-Verzinsung und Nebenkosten.

UE kann dieses vom BFH propagierte Prüfungsschema allerdings nicht bedeuten, dass bei einem gewinnträchtigen Pächterunternehmen (Betriebs-GmbH) die Pacht immer als angemessen angesehen werden könnte, wenn der Betriebs-GmbH eine Kap-Verzinsung verbleibt. Ein fremder Dritter wäre nämlich nicht bereit, einem Verpächter für die miet- oder pachtweise Überlassung eines WG nur deshalb jedweden Preis zu zahlen bereit wäre (also ggf mehr als die marktübliche Pacht oder mehr als den bei Erwerb des WG anfallenden Aufwand), weil sein Betrieb über eine sehr gute Gewinnsituation verfügt. Und andererseits brauchen auch Verlustbetriebe WG, die sie anmieten (oder auch erwerben) müssen; s Tz 1328. Eine gewichtige Rolle spielt die Frage der verbleibenden Kap-Verzinsung uE jedoch bei Vereinbarung einer Umsatzpacht; dazu s Tz 1334.

Tz. 1332

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Der für die Kap-Verzinsung zur Verfügung stehende Betrag wird oftmals Schwankungen unterworfen sein. Dabei kann und muss nicht jede Gewinnschwankung zur Anpassungsverpflichtung bei der Pachthöhe führen. Auch bei einem Pachtvertrag unter Fremden ist ein dauerndes Hin- und Herspringen bei der Pachthöhe weder zivilrechtlich möglich noch üblich. Selbst eine Vertragskündigung wird oftmals nur unter Berücksichtigung längerer Kündigungsfristen möglich sein. Für die Prüfung, ob eine angemessene Kap-Verzinsung erreicht wird, ist deshalb zunächst einmal von den Verhältnissen bei Abschluss des Pachtvertrags auszugehen. Ist danach eine angemessene Kap-Verzinsung erreichbar, bleibt die Pacht auch dann angemessen, wenn sich die urspr Erwartungen nicht erfüllen und die Betriebs-Gesellschaft Verluste erzielt. UE ist hier die ...