Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 9 Verschmelzung einer Mutter- auf ihre Tochtergesellschaft (downstream-merger)

Ausgewählter Literaturhinweis:

Hannemann, Downstream-Merger einer Kap-Ges auf eine Pers-Ges, DB 2000, 2497;

Pluskat, Akquisitionsmodelle beim Erwerb einer Kap-Ges nach der Unternehmens-StRef, DB 2001, 2216;

Bruski, Step-Up-Modelle beim Unternehmenskauf, FR 2002, 181.

[Ohne Titel]

Tz. 112

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Die Verschmelzung einer Mutter-Kap-Ges auf ihre Tochter-Pers-Ges ist eine Umwandlung iSd § 1 Abs 1 Nr 1 UmwG.

Für den Fall der Verschmelzung einer Mutter-Kap-Ges auf ihre Tochter-Kap-Ges wird diskutiert, ob ein Direkterwerb oder ein Durchgangserwerb der Anteile an der Tochter-Kap-Ges durch die AE der Mutter-Kap-Ges vorliegt. Hierzu s Vor § 11-13 UmwStG nF Tz 16 ff.

Da die Annahme eines Durchgangserwerbs voraussetzt, dass die aufnehmende Gesellschaft eigene Anteile halten kann und dies bei einer Pers-Ges nicht möglich ist, spricht sich Hannemann (DB 2000, 2497, 2498) - uE zutr - für den Fall der Verschmelzung einer Mutter-Kap-Ges auf ihre Tochter-Pers-Ges für einen Direkterwerb der Anteile an der Tochter-Pers-Ges durch die AE der Mutter-Kap-Ges aus. GlA s Pluskat (DB 2001, 2216, 2221).

Tz. 113

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Fraglich erscheint, wie der downstream-merger strechtlich zu behandeln ist, insbes ob die §§ 3-8, 10 UmwStG anwendbar sind. § 4 Abs 4 S 2 UmwStG geht bei der Ermittlung des Übernahmeergebnisses von einer 100%-igen Beteiligung der Übernehmerin an der Übertragerin, also von der Verschmelzung einer Tochter-Kap-Ges auf ihre Mutter-Pers-Ges aus (upstream-merger). Ergänzend hierzu enthält § 5 UmwStG zwecks Ermittlung des Übernahmeergebnisses Einlagefiktionen in das BV der übernehmenden Pers-Ges, falls die MU der übernehmenden Pers-Ges stverhaftete Anteile an der übertragenden Kö halten. Für die Anteile, die weder von § 4 Abs 4 S 2 UmwStG noch von § 5 UmwStG erfasst werden, regelt § 4 Abs 4 S 3 UmwStG, dass insoweit ein Übernahmeergebnis nicht zu ermitteln ist.

Problematisch an der Regelung des § 5 Abs 2 UmwStG (Anteile iSd § 17 EStG, die im PV gehalten werden) und § 5 Abs 3 UmwStG (Anteile, die im BV gehalten werden) für den Fall des downstream-mergers ist, dass sie voraussetzen, dass die Anteile an der übertragenden Kö einem Gesellschafter der übernehmenden Pers-Ges gehören. Im Fall des downstream-mergers sind die AE der übertragenden Kö zu keinem Zeitpunkt gleichzeitig AE der Übertragerin und Gesellschafter der Übernehmerin. UE ist § 5 Abs 2 und 3 UmwStG dahingehend auszulegen, dass die Gesellschafterstellung bei der Übertragerin und der Übernehmerin nicht gleichzeitig vorliegen muss, so dass § 5 Abs 2 und 3 UmwStG anwendbar ist. Denn auch bei einem Formwechsel sind die AE der Übertragerin zu keinem Zeitpunkt gleichzeitig auch Gesellschafter der Übernehmerin. Unstr sind jedoch bei einem Formwechsel (s § 14 UmwStG) auch die Einlagefiktionen des § 5 Abs 2 und 3 UmwStG anzuwenden.

Tz. 114

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Hannemann (DB 2000, 2497, 2499) will bei der Ermittlung des Übernahmeergebnisses nach § 4 Abs 4 S 1 UmwStG das Nettovermögen der Mutter-Kap-Ges ohne die Beteiligung an der Tochter-Pers-Ges berücksichtigen. Dies ist uE nicht zutr. Als übergehendes Vermögen ist das Vermögen der Mutter-Kap-Ges einschl der Beteiligung an der Tochter-Pers-Ges zu berücksichtigen. S Schr des BMF v 25.03.1998, BStBl I 1998, 268, Tz 03.10 und 04.12 und Widmann (in W/M, § 3 UmwStG Rz 129). Zutr weist Hannemann (DB 2000, 2497, 2499) darauf hin, dass bei Einbeziehung der Beteiligung an der Tochter-Pers-Ges in die Übernahmeergebnisermittlung ein Widerspruch zu dem unter Tz 112 dargestellten Denkmodell des Direkterwerbs besteht. Sinnvolle Ergebnisse ergeben sich jedoch nur bei Zugrundelegung der Verw-Auff.

Wegen praktischer Anwendungsfälle des downstream-mergers s Hannemann (DB 2000, 2497, 2500).

Vor In-Kraft-Treten des StSenkG konnten die AK für Anteile an einer Kap-Ges durch die Verschmelzung dieser Kap-Ges auf eine Pers-Ges in stliches Abschr-Volumen transferiert werden (sog ›step-up‹). Hierzu s Tz 122 ff und s Einf UmwStG nF Tz 67. Nach In-Kraft-Treten des StSenkG besteht diese Möglichkeit nicht mehr, da ein sich ergebender Übernahmeverlust nach § 4 Abs 6 UmwStG nF nabzb ist und daher nicht mehr durch die Aufstockung von WG (s § 4 Abs 6 UmwStG aF) verwertbar ist.

Tz. 115

Stand: EL 54 – ET: 07/2005

Dieterlen/Schaden (BB 2000, 2552) sehen in dem downstream-merger einer Tochter-Kap-Ges auf eine Enkel-Pers-Ges auch nach In-Kraft-Treten des StSenkG eine Gestaltung, mit der sich der für den Erwerb der Anteile an der Kap-Ges gezahlte Kaufpreis ggf in stliches Abschr-Volumen umwandeln lässt oder zu einem sofort abzb Verlust führt. Dabei gehen Dieterlen/Schaden davon aus, dass auf die Verschmelzung der Tochter-Kap-Ges auf die Enkel-Pers-Ges zwar grds § 3 UmwStG, auf einen sich daraus ergebenen ›Verschmelzungsverlust‹ hingegen § 4 Abs 6 UmwStG nF nicht anwendbar ist, da iE die Einlagefiktion des § 5 UmwStG nicht greift. UE sind aus den in Tz 113 und 114 dargestellten Gründen die §§ 3-5 UmwStG aF/nF anwendbar. GlA s Blumers/Beinert/Witt (DStR 2001, 233, 234) Bruski (FR 2002, 181...