Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / Ausgewählte Literaturhinweise:

Dreßler, § 8c S 2 KStG ist potenziell verfassungswidrig – Neuer Vorlagebeschl 2 K 245/17 des FG HH, DB 2017, 2629;

Kessler/Egelhof/Probst, Vorlage an BVerfG: Verfassungswidrigkeit von § 8c KStG für schädliche Beteiligungserwerbe von mehr als 50 % – Anm zum Vorlage-Beschl des FG HH v 29.08.2017, DStR 2017, 2377;

Kögel, BVerfG-Vorlage zur Verfassungswidrigkeit von § 8c S 2 KStG aF – Anm zum Vorlage-Beschl des FG HH v 29.08.2017, EFG 2017, 1906;

Mirbach, FG HH: Verlustabzug bei Kap-Ges verfassungswidrig? – Anm zum Vorlage-Beschl des FG HH v 29.08.2017, BB 2017, 2654;

Suchanek, § 8c S 2 KStG aF verfassungswidrig – Anm zum Vorlage-Beschl des FG HH v 29.08.2017, FR 2017, 1134;

Fertig, Verlustabzug bei Kö (§§ 8c, 8d KStG) – viel Lärm um nichts?, Ubg 2018, 521;

Geberth/Bartelt, Vorläufiger Rechtsschutz gegen Verlustabzugsbeschränkung gem § 8c Abs 1 S 2 KStG, GmbHR 2018, R169;

Kögel, Anm zum AdV-Beschl des FG HH v 11.04.2018, EFG 2018, 1128;

Kölbl/Neumann, Gewinne und Verluste bei der Sanierung von Unternehmen (Teil II), Ubg 2018, 324;

Linn/Pignot, Aktuelles zur Verfassungswidrigkeit des § 8c KStG – FG HH, Vorlage-Beschl v 29.08.2017, IWB 2018, 363.

Tz. 38

Stand: EL 100 – ET: 10/2020

1) Vorlagebeschl des FG HH v 29.08.2017

Das FG HH hat dem BVerfG die Frage vorgelegt, ob § 8c (Abs 1) S 2 KStG aF verfassungswidrig ist (s FG HH, Vorlagebeschl an das BVerfG v 29.08.2017, DStR 2017, 2377 mit Urt-Anm Kessler/Egelhof/Probst; EFG 2017, 1906 mit Urt-Anm Kögel). Das Verfahren wird beim BVerfG unter dem Az 2 BvL 19/17 geführt.

Das FG HH ist von der Verfassungswidrigkeit des § 8c (Abs 1) S 2 KStG aF überzeugt, soweit eine unmittelbare Übertragung innerhalb von fünf Jahren von mehr als 50 % (im Streitfall 80 %) des gezeichneten Kap an einer Kö zum vollständigen Verlustuntergang führt. Im Wes stützt das FG HH seine Argumentation unter Bezugnahme auf den BVerfG-Beschl v 29.03.2017 (Az.: 2 BvL 6/11; s Tz 36) darauf, dass die Regelung den verfassungsrechtlichen Vorgaben an eine folgerichtige Umsetzung der stlichen Belastungsentsch nicht gerecht werde. Insbes ergebe sich aus Sicht des FG HH keine Rechtfertigung aus den Gesichtspunkten der Missbrauchsabwehr oder der Änderung der wirtsch Identität der Verlust-Kö.

Zum Urteilssachverhalt und zu den Urteilsgründen (s Pressemitteilung des FG HH v 18.10.2017):

Im Streitfall ging es um eine in 2005 gegründete GmbH, die zunächst nur Verluste erwirtschaftete. Die bisherige Alleingesellschafterin veräußerte in 2006 zunächst 20 % der Anteile an einen Erwerber A und Ende 2008 die verbliebenen 80 % an einen anderen Erwerber B. In 2008 erwirtschaftete die GmbH auch erstmals Gewinne. Das FA versagte aufgr des mit Wirkung vom 01.01.2008 eingeführten § 8c S 2 KStG aF die begehrte Verlustberücksichtigung im Streitjahr 2008.

Vor dem Hintergrund der Entsch des BVerfG v 29.03.2017 zur Verfassungswidrigkeit von § 8c S 1 KStG aF erweise sich nach Auff des FG HH auch die Regelung in § 8c S 2 KStG aF, wonach der Verlustvortrag einer Kap-Ges vollständig wegfällt, wenn innerhalb von fünf Jahren mehr als 50 % der Anteile übertragen werden, als mit Art 3 GG nicht vereinbar. S 2 der Vorschrift verletzte – wie S 1 – das sog Trennungsprinzip. Für den Verlustuntergang werde auf die Ebene der AE abgestellt, die wirtsch Leistungsfähigkeit der Gesellschaft hänge aber nicht davon ab, wer Gesellschafter sei und wer sie kontrolliere. Eine Rechtfertigung hierfür hat das FG HH nicht erkennen können. Eine Verhinderung von missbräuchlichen Gestaltungen, wie bei den früheren sog Mantelkauffällen, scheide aus, weil die Regelung keine typischen Missbrauchsfälle erfasse, sondern auch den "Normalfall" einer Anteilsübertragung und damit als allg Abzugsausschluss wirke. Allein durch die Übertragung von mehr als 50 % der Anteile gehe auch nicht typisierend die wirtsch Identität verloren, die für eine Verlustnutzung stets erforderlich ist. Die unwiderlegbare Vermutung, dass bereits die Möglichkeit der Einflussnahme des Anteilserwerbers die Gesellschaft zu einer "anderen" mache, sei nicht tragfähig. Angesichts der vielfältigen Gründe für eine Anteilsübertragung könne eine Veränderung der wirtsch Identität erst anhand der tats ergriffenen Maßnahmen der Gesellschafter beurteilt werden. Der Verzicht auf jegliche weitere Voraussetzungen, die an das Substrat der Gesellschaft, wie deren BV und/oder den Unternehmensgegenstand anknüpfen, und das alleinige Abstellen auf die Übertragung von mehr als 50 % der Anteile verfehle den Zweck der Regelung, Änderungen der wirtsch Identität zu erfassen.

Wie gravierend und in der Wirkung überschießend die Regelung ist, wird auch nach Auff des FG HH daran deutlich, dass bereits die Übertragung von 50,01 % der Anteile als missbräuchliche Gestaltung anzusehen ist mit der Folge des vollständigen Verlustuntergangs, während bei der Übertragung von 50 % der Anteile nur ein anteiliger Verlustuntergang entsprechend § 8c S 1 KStG aF vorgesehen war.

Dreßler (DB 2017, 2629, 2634) und Kessler/Egelhof/Probst (DStR 2017, 2377, 2387) halte...