Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, KStG Honorar

Stand: EL 100 – ET: 10/2020

Wird der alleinige Ges-GF einer GmbH zusätzlich als freier Mitarbeiter für die GmbH tätig, ist einer Honorarvereinbarung auf der Basis von geleisteten Arbeitsstunden die stliche Anerkennung zu versagen, da es an einer (außenstehenden) Kontrollpers für das Einhalten der abgerechneten Zeiten fehlt. Die Tätigkeit des GF ist nicht auf die Wahrnehmung klassischer – kaufmännischer und organisatorischer – Aufgaben beschr. Unter Zuständigkeitsgesichtspunkten gehören zu seinem Aufgabenbereich sämtliche Betätigungen, welche die GmbH nach ihrer Satzung zum Gegenstand hat. Allerdings ist es in das pflichtgemäße Ermessen des GF gestellt, welche Aufgaben er pers wahrnimmt und welche er an Mitarbeiter bzw an außenstehende Unternehmen delegiert. Die Vereinbarung über ein Honorar nach Tages- oder Stundensätzen für freiberuflich zu erbringende Leistungen des alleinigen Ges-GF gegenüber der GmbH muss idR klar und eindeutig sein. Ist diese Art der Honorarabrechnung in dem betreffenden freiberuflichen Bereich jedoch üblich, kann sie auch ansonsten stlich zu akzeptieren sein; s Urt des BFH v 09.07.2003 (BFH/NV 2003, 1666) und s Urt des BFH v 17.12.2003 (BFH/NV 2004, 819). Zur Subunternehmertätigkeit eines AE für eine Kö s auch § 8 Abs 3 KStG Teil D Tz 938ff; dazu s auch § 8 Abs 3 KStG Teil D Tz 387bff.

Werden an den Ges-GF einer Kö keine Gehälter, sondern Honorare ausgezahlt und enthalten die Honorarvereinbarungen für die Durchführung des Vertrags typische Arbeitnehmermerkmale, wie feste Monatsbeträge, Urlaub, Dienst-Pkw, Weisungsgebundenheit uä, deutet Einiges auf eine Scheinselbständigkeit hin. Dabei geht es im Wes um die Abgrenzung zwischen nichtselbständiger und selbständiger Tätigkeit und zwar bezüglich der lohn- und ustrechtlichen Beurteilung. Das Vorliegen einer vGA stellt sich hier allenfalls dann, wenn es an einer klaren im Voraus abgeschlossen Vereinbarung mit dem beherrschenden Gesellschafter fehlt, nicht entspr der Vereinbarung verfahren wird oder eine unangemessen hohe Vergütung vereinbart ist.

Für die Beurteilung, ob jemand selbständig oder nichtselbständig tätig ist, kommt es auf das Gesamtbild der Verhältnisse an. Maßgeblich hierfür ist die Würdigung der für und gegen die Selbständigkeit sprechenden Merkmale, wie sie sich nach den vertraglichen Vereinbarungen und deren tats Durchführung ergeben. Zur Selbständigkeit des Ges-GF einer Kap-Ges s § 8 Abs 3 KStG Teil E "Selbständigkeit".

Das FG München (s Urt des FG München v 19.07.2010, DStRE 2011, 891, rkr) hat eine vGA auch für den Fall angenommen, dass eine Kö ihrem Ges-GF nach Ausscheiden aus der Geschäftsführung Beraterhonorare auf der Grundlage eines dem Fremdvergleich nicht standhaltenden Beratervertrags zahlt. Fremdüblichen Bedingungen entspr es dabei nicht, wenn ein Beratervertrag mit einer sechsjährigen Unkündbarkeit bis zum 82. Lebensjahr des Beraters vereinbart werde und die vom Berater zu erbringenden Dienstleistungen in das Belieben des Beraters gestellt würden.