Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, KStG Untreue

Stand: EL 100 – ET: 10/2020

Bei einer Kö kann eine vGA grds nur angenommen werden, wenn die Vermögensminderung bzw die verhinderte Vermögensmehrung auf einer Rechtshandlung der Kö beruht, also auf einer Rechtshandlung ihrer Organe; s Urt des BFH v 18.07.1990 (BStBl II 1991, 484). Als Rechtshandlungen der Kö wurden insoweit nicht nur Handlungen der GF und Beschl der GV angesehen, sondern auch Handlungen der beherrschenden Gesellschafter, die diese unter Überschreitung ihrer Kompetenz für die Kö vornehmen; s § 8 Abs 3 KStG Teil C Tz 24ff, s § 8 Abs 3 KStG Teil E "Kompetenzüberschreitung"; und s § 8 Abs 3 KStG Teil E "Rechtshandlung der Organe".

Erteilt der geschäftsführende Gesellschafter einer Kö einem Minderheitsgesellschafter eine Vollmacht zur Ausübung aller Rechte eines GF, so muss sich die Kö Handlungen des Bevollmächtigten als vGA zurechnen lassen, mit denen er die Kö in Ausübung der Vollmacht zu seinen Gunsten schädigte; s § 8 Abs 3 KStG Teil E "Handlung Bevollmächtigter". Der Annahme einer vGA steht dabei nicht entgegen, dass der Minderheitsgesellschafter den strafrechtlichen Tatbestand einer Untreue gem § 266 StGB erfüllt. Für die Besteuerung ist es unerheblich, ob ein Verhalten, das den Tatbestand eines St-Ges erfüllt, gegen ein ges Verbot verstößt (s § 40 AO); s Urt des BFH v 14.10.1992 (BStBl II 1993, 351).

Lässt es eine GmbH zu, dass eine Versicherungsentschädigung für einen Brandschaden an dem Geschäftsgebäude auf ein Privatkto ihres alleinigen Ges-GF überwiesen wird, handelt es sich insoweit nicht um eine Fehlbuchung, sondern um eine vGA; s Urt des BFH v 22.10.2003 (BFH/NV 2004, 667). Der BFH hat dabei ua darauf abgestellt, dass es sich bei dem zu beurteilenden Schaden nicht um einen innerbetrieblichen, sondern um einen außerbetrieblichen Schaden handelt, der durch das Gesellschaftsverhältnis des Ges-GF mitveranlasst ist und deshalb Ausschüttungscharakter hat. Eine bilanzielle Neutralisierung dieser Schadenszufügung im Wege der Bil-Berichtigung durch Einbuchung einer schuldrechtlichen Ersatzforderung gegen den Ges-GF kommt insoweit nicht in Betracht; hierzu im Übrigen s § 8 Abs 3 KStG Teil C Tz 720ff. Die gesellschaftsrechtlich veranlasste verhinderte Vermögensmehrung kann nicht durch einen solchen Ersatzanspruch rückgängig gemacht werden. Vielmehr stellt die Erfüllung des Ersatzanspruchs das Gegenstück zur Ausschüttung dar und wird als verdeckte Einlage behandelt.

Werden Gelder aus Betrugstaten vom Täter zu Verschleierungszwecken auf das Kto einer Kap-Ges, deren Ges-GF er ist und die zu Verschleierungszwecken ein eigenes Geschäft betreibt, eingezahlt, kann in der späteren Auszahlung dieser Mittel an den Täter eine vGA liegen; s Urt des FG HH v 28.05.2010 (EFG 2011, 254; rkr; NZB wurde durch Beschl des BFH v 16.11.2011 als unbegründet zurückgewiesen).

Zur "Untreue des Gesellschafters bei Errichtung eines Cash-Pools" s Arens (GmbHR 2010, 905). Arens weist darauf hin, dass geschütztes Rechtsgut der Untreue allein das Vermögen der Gesellschaft sei. Die GmbH als jur Pers und nicht ihr Gesellschafter sei Träger der geschützten Vermögensinteressen. Ob der Gesellschafter gegenüber seiner Kap-Ges Täter einer Untreue sein könne, hänge davon ab, ob er dieser gegenüber vermögensbetreungspflichtig sei. Unstreitig sei die Vermögensbetreuungspflicht eines GF und Ges-GF, die sich bereits aus der Organstellung ergebe. Arens bejaht in seinem Beitrag auch die Vermögensbetreuungspflicht des Gesellschafters gegenüber "seiner" Kap-Ges und begründet dies mit den umfangreichen gesellschaftsrechtlich normierten Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Gesellschaft. Hinsichtlich der Frage, wann er pflichtwidrig handele, sei zu beachten, dass ihm weitreichende Handlungsmöglichkeiten zustünden und er sich – anders als ein GmbH-GF – nicht an die Grundsätze eines "ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters" zu halten brauche. Eine Untreue relevante Pflichtverletzung liege deshalb erst dann vor, wenn das St-Kap angegriffen werde und dies einen Vermögensvorteil für den Gesellschafter beinhalte.