Eine kleine Geschichte von § 2b UStG (USTB 2023, Heft 12 ... / 1. Überblick

Nachdem die Finanzverwaltung bereits mit BMF-Schr. v. 19.4.2016^[51] Hinweise zur Anwendung der Übergangsregelung nach § 27 Abs. 22 UStG, insb. zur Optionserklärung, gegeben hatte, wurde am 16.12.2016 ein erstes BMF-Schreiben zur inhaltlichen Erläuterung des § 2b UStG sowie mit weiteren Einzelheiten zur Übergangsregelung veröffentlicht.^[52] Abschnitt 2b.1 UStAE, der zuvor nur auf ergangene BMF-Schreiben verwies, wurde mit BMF-Schr. v. 9.7.2020^[53] durch Einfügung der Abs. 3 bis 9 erstmals mit Leben gefüllt.

Weitere Schreiben, auf die ebenfalls in Abschn. 2b.1 UStAE verwiesen wird, ergingen:

• zur Saudaçor-Rechtsprechung des EuGH,^[54]

  In zwei jüngeren Entscheidungen^[55] hatte sich der EuGH mit der Frage auseinanderzusetzen, ob eine juristische Person des privaten Rechts (z.B. eine Kapitalgesellschaft) oder ein Zusammenschluss von jPöR in der Rechtsform einer Personengesellschaft, die zulässigerweise im Rahmen der öffentlichen Gewalt tätig wird, die Nichtsteuerbarkeit ihrer Leistungen gem. Art. 13 MwStSystRL beanspruchen kann.

  Die Finanzverwaltung engt den Anwendungsbereich ein auf juristische Personen, die durch Bundes- oder Landesgesetz oder Rechtsverordnung errichtet wurden, in denen die Eingliederung in die öffentliche Verwaltung sowie die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Ausübung öffentlicher Gewalt geregelt sein muss. Soweit Einzelheiten in ergänzenden anderen öffentlich-rechtlichen Regelungen geregelt sind, soll dies unschädlich sein.

  Nicht ausreichend ist jedenfalls, wenn natürliche Personen, Personengesellschaften oder juristische Personen des privaten Rechts als beliehene Unternehmer^[56] in Unabhängigkeit öffentlich-rechtliche Aufgaben erfüllen,^[57] selbst wenn sie dabei Befugnisse der öffentlichen Gewalt ausüben, wie Notare oder Gerichtsvollzieher.^[58] Hinzu kommen muss, dass sie in die Organisation der öffentlichen Verwaltung eingegliedert sind, und dass ihre Tätigkeit das Gebrauchmachen von hoheitlichen Befugnissen umfassen und einer öffentlich-rechtlichen Regelung unterliegen, und sie sich ganz überwiegend aus Haushaltsmitteln der beteiligten jPöR finanzieren.

  Lediglich in der Rs. Saudaçor hat der EuGH es – vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende nationale Gericht – überhaupt für möglich gehalten, dass die privatrechtlich als Aktiengesellschaft portugiesischen Rechts organisierte Gesellschaft eine sonstige Einrichtung des öffentlichen Rechts sein könnte. In allen anderen Entscheidungen haben die Gerichte dies abgelehnt. Es scheint sich daher nicht um ein verbreitetes Phänomen zu handeln.

• zur gesonderten Prüfung möglicher größerer Wettbewerbsverzerrungen,^[59]

• zur umsatzsteuerlichen Behandlung von Konzessionsabgaben,^[60]

  Gemäß § 1 Abs. 2 Konzessionsabgabenverordnung^[61] sind Konzessionsabgaben Entgelte, die die Energieversorgungsunternehmen an die Gemeinden zahlen für die Einräumung des Rechts zur Benutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die der unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet mit Strom und Gas dienen. Sofern die Konzessionsabgaben auf privatrechtlicher Grundlage gezahlt werden, sind sie umsatzsteuerbar gem. § 2 Abs. 1 UStG. Die Unternehmereigenschaft ist in diesen Fällen nicht durch § 2b UStG eingeschränkt, weil die öffentliche Hand in zivilrechtlicher Handlungsform am Markt teilnimmt und nicht im Rahmen der öffentlichen Gewalt handelt. Ein solcher Vertrag kann unter die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchst. a oder c UStG fallen.

• zum Friedhofs- und Bestattungswesen.^[62]

  In diesem Bereich erbringen Gemeinden und kirchliche jPöR, ebenso wie private Betreiber, eine erstaunliche Vielfalt an Leistungen. Das BMF-Schreiben würdigt diese im Detail und regelt ihre umsatzsteuerliche Behandlung.

Ein nicht amtlich veröffentlichtes, aber lesenswertes Schreiben vom 20.2.2020 an die kommunalen Spitzenverbände findet sich in verschiedenen Datenbanken.^[63] Es erläutert noch einmal allgemeine Grundsätze von § 2b UStG und ordnet zahlreiche Einzelsachverhalte ein.

Zum Vorsteuerabzug von unternehmerisch tätigen jPöR hat das BMF am 25.10.2022 den Entwurf eines Anwendungsschreibens auf seiner Internet-Seite veröffentlicht.^[64] Eine finale Fassung liegt noch nicht vor.

Daneben besteht eine Unzahl von Verlautbarungen der Landes-Finanzverwaltungen, in denen diese Einzelfragen behandeln, die oft auch nur von regionalem Interesse sind.

[51] BMF-Schr. v. 19.4.2016 – III C 2 - S 7106/07/10012-06, BStBl. I, 481 = UR 2016, 410; vgl. vorstehend II.2.b).

[52] BMF v. 16.12.2016 – III C 2 - S 7107/16/10001, BStBl. I 2016, 1451 = UR 2017, 78.

[53] BMF-Schr. v. 9.7.2020 – III C 2 -S 7107/19/10005 :014, BStBl. I 2020, 643 = UR 2020, 813.

[54] BMF, Schr. v. 18.9.2019 – III C 2 - S 7107/19/10006 :003, BStBl. I, 921 = UR 2019, 789.

[55] EuGH v. 29.10.2015 – C-174/14 – Saudaçor, UR 2015, 901 m. Anm. Küffner; MwStR 2016, 24 m. Anm. Sterzinger; EuGH v. 22.2.2018 – C-182/17 – NTN, UR 2018, 276 m. Anm. Widmann; MwStR 2018, 348 m. Anm. Sterzinger.

[56] Belie...