Erhöhung oder Herabsetzung des Stammkapitals in der Vor-GmbH (GmbHStB 2023, Heft 9, S. 292)

Überblick über die damit verbundenen Form- und Gestaltungsfragen

[Ohne Titel]

Dr. Martin Lohr, Notar^[*]

Nicht selten müssen bereits vor der Eintragung der GmbH Änderungen bezüglich des Stammkapitals und der Einlagen erfolgen – etwa in den Fällen, in denen das Stammkapital wider Erwarten nicht in der angestrebten Höhe erbracht werden kann oder weil Hindernisse für die Erbringung von Sachleistungen bestehen. In diesen Fällen muss die Satzung entsprechend angepasst werden. Der Beitrag beinhaltet einen kurzen Überblick über die Anforderungen solcher Änderungen sowie einen entsprechenden Formulierungsvorschlag.

[*] Der Autor ist Notar in Neuss.

1. Änderungen im Gründungsstadium

Die Vorschriften über die Satzungsänderung und Kapitalmaßnahmen der §§ 53 ff. GmbHG finden keine Anwendung bei Änderungen vor Eintragung der GmbH (OLG Köln v. 28.3.1995 – 2 Wx 13/95, GmbHR 1995, 725; Gustavus, Handelsregisteranmeldungen, 11. Aufl. 2022, A 93, Altmeppen, 11. Aufl. 2023, § 53 Rz. 10; Krafka, Registerrecht, 11. Aufl. 2019, Rz. 972; a.A. Priester, ZIP 1987, 282). Vielmehr müssen die Gründungsgesellschafter das Gründungsprotokoll ändern. Im Einzelnen gilt:

• Die Formvorschrift des § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist zu beachten (alternativ die Form der Onlinegründung, § 2 Abs. 3 GmbHG, s. hierzu Altmeppen, 11. Aufl. 2023, § 2 Rz. 93 ff.).
• Alle Gesellschafter müssen mitwirken i.S.d. § 2 Abs. 1 S. 2 GmbHG; eine satzungsändernde Mehrheit i.S.d. § 53 Abs. 2 GmbHG ist nicht ausreichend (Langenfeld/Miras, GmbH-Vertragspraxis, 8. Aufl. 2019, Rz. 715; Bayer in Lutter/Hommelhoff, 20. Aufl. 2020, § 2 GmbHG Rz. 48, der jedoch die Zulässigkeit abweichender Satzungsklauseln bejaht, so dass bei entsprechender Satzungsgrundlage in der Ursprungssatzung auch im Gründungsstadium Mehrheitsentscheidungen möglich sind).
• Eine neue Gesellschafterliste ist dann einzureichen, wenn die in § 40 Abs. 1 GmbHG aufgeführten Punkte betroffen sind.
• Die beurkundete Änderung und der vollständige Wortlaut des Gesellschaftsvertrags sind in neuer Fassung (§ 54 Abs. 1 S. 2 GmbHG) zum Handelsregister einzureichen.
• Sind die Versicherungen der Geschäftsführer von den Änderungen betroffen – etwa bezüglich des Stammkapitals (§ 8 Abs. 3 GmbHG) –, müssen diese ergänzende Versicherungen abgeben.

Auch bei einer Änderung im Gesellschafterbestand im Gründungsstadium muss eine Änderung der Satzung unter Mitwirkung der bisherigen Gründer und des neuen Beteiligten erfolgen. § 15 GmbHG ist weder direkt noch analog anzuwenden (Thür. OLG v. 9.10.2013 – 2 U 678/12, GmbHR 2013, 1258).

2. Besonderheiten bei Änderungen des Stammkapitals

Die vorstehenden Grundsätze gelten auch für Änderungen des Stammkapitals. Veränderungen der Höhe des Stammkapitals oder Änderungen der Stammeinlagen (etwa der Wechsel von der Sach- zur Bareinlage) erfolgen durch eine notarielle Änderung des Gründungsprotokolls unter Mitwirkung aller Gründungsgesellschafter, nicht im Wege des Kapitalerhöhungs- oder herabsetzungsbeschlusses. Der geänderte Gründungsvertrag ist mit der berichtigten Registeranmeldung zum Handelsregister einzureichen (Heckschen/Salomon in Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 3. Aufl. 2023, Kap. 10 Rz. 184).

3. Wechsel von der UG (haftungsbeschränkt) in die GmbH und vice versa

Nach obigen Grundsätzen ist auch der Wechsel der UG (haftungsbeschränkt) in die Rechtsform der GmbH im Gründungsstadium zulässig (Wicke, GmbHG, 4. Aufl. 2020, § 2 Rz. 6). Aber auch der umgekehrte Weg ist möglich: Kann das Mindeststammkapital der GmbH von 12.500 EUR nicht aufgebracht werden, können die Gesellschafter durch Änderungsvereinbarung zur Gründung einer UG (haftungsbeschränkt) wechseln (OLG Frankfurt v. 20.12.2010 – 20 W 388/10, GmbHR 2011, 984 m. abl. Anm. von Wachter, der eine Neugründung für notwendig hält).

4. Änderung des Musterprotokolls

Wurde die Gesellschaft durch ein Musterprotokoll (Gründung im vereinfachten Verfahren, § 2 Abs. 1a GmbHG) gegründet, kann die Ziffer des Stammkapitals verändert werden, ohne dass das Kostenprivileg der Musterprotokollgründung verloren geht (Heckschen/Salomon in Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 3. Aufl. 2023, Kap. 10 Rz. 184). Erfolgt ein Wechsel von der Bar- zur Sacheinlage, kann das Musterprotokoll nicht mehr verwendet werden, da es nur Bareinlagen zulässt.

5. Weitere Muster zur Änderung der Satzung vor der Eintragung der GmbH

Meyer-Landrut/Klein, Formularkommentar GmbH, 4. Aufl. 2019, A IV 17 (Änderung der Firma); Böhm/Frowein in Münchner Vertragshandbuch, Bd. 1, 8. Aufl. 2018, IV 11 (Wechsel von der Bar- zur Sacheinlage, Änderung der Firma und des Unternehmensgegenstandes).

6. Musterformulierung

Entwurf der Änderungsurkunde

	Musterformulierung
Ausgangsfall: Die Gesellschafter haben eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) gewählt (ohne Verwendung des Musterprotokolls). Nunmehr soll ein "Upgrade" zur GmbH vor der Eintragung der Gesellschaft erfolgen. Dies erfordert die Neuregelung des Stammkapitals und der übernommenen Geschäftsanteile, zudem die Anpassung der Firma.	Verhandelt zu *** am *** Vor mir, Notar X mit Amtssitz in Y, erschienen heute, mir beide von Person bekannt: 1. Herr A, geboren am ***, wohnhaft in *** 2. Herr B, geboren am ***, wohnhaft in ***
Vollmachten: Sieht das ursprüngliche Gründung...