Ferme/Carsten u.a., MiLoG § 20 Pflichten des Arbeitgeber ... / 3.2 Arbeitgeber

Rz. 17

Arbeitgeber ist der andere Teil des Arbeitsverhältnisses, d. h. derjenige, der die Arbeitsleistung vom Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsvertrags fordern kann, die wirtschaftliche und organisatorische Dispositionsbefugnis in Bezug auf Ort, Zeit und Art der Arbeitsausführung durch den Arbeitnehmer und den Nutzen aus der Arbeitsleistung hat.^[1] Der Begriff des Arbeitgebers richtet sich auch dann nach deutschem Recht, wenn der Arbeitgeber seinen Sitz im Ausland hat.^[2] Dies folgt indirekt aus Art. 2 Abs. 2 Entsende-RL. Da danach der Begriff des Arbeitnehmers nach deutschem Recht maßgeblich ist, gilt dies auch für den Begriff des Arbeitgebers.

Rz. 18

Auch der Arbeitgeber eines Scheinselbstständigen hat die Verpflichtungen aus § 20 zu erfüllen. Wer Arbeitgeber des Scheinselbstständigen ist, kann nur im Einzelfall entschieden werden. Dies kann der Auftraggeber der Werk- oder Dienstleistung sein, insbesondere dann, wenn der Scheinselbstständige zu diesem vorher in einem Arbeitsverhältnis gestanden hatte. Häufig stehen hinter diesen Scheinselbstständigen sogenannte Service-Agenturen, die den Scheinselbstständigen z. B. die kaufmännische Organisation ihrer Tätigkeit abnehmen, die Aufträge akquirieren oder die Scheinselbstständigen zu Kolonnen zusammenstellen.

Hinweis

Der angebliche Auftraggeber, der tatsächlich Arbeitgeber des Scheinselbstständigen ist, kann bei einem Verstoß gegen § 20 nicht nur mit einer Geldbuße belegt werden. Da für den Scheinselbstständigen keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden, macht er sich auch nach § 266a StGB strafbar.

Auch der Auftraggeber, der einen anderen Unternehmer mit Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, sollte mit Blick auf die Auftraggeberhaftung nach § 13 MiLoG und den Bußgeldtatbestand des § 23 Abs. 2 MiLoG darauf achten, dass dieser keine Scheinselbstständigen einsetzt.

Rz. 19

Die Verpflichtung zur Mindestlohnzahlung gilt bei einer Arbeitnehmerüberlassung, bei der der Verleiher nicht die nach § 1 Abs. 1 AÜG erforderliche Verleiherlaubnis hat, auch für den illegalen Entleiher. Nach § 1 Abs. 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten, also Entleihern, Leiharbeitnehmer im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen, einer Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG ist der Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 Abs. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG unwirksam, gilt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen. Der illegale Entleiher wird somit kraft Gesetzes Arbeitgeber der ihm überlassenen Arbeitnehmer. Aufgrund der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses ist der illegale Entleiher als Arbeitgeber nach § 20 verpflichtet, zumindest den allgemeinen Mindestlohn zu zahlen.

Praxis-Beispiel

V betätigt sich als Verleiher, ohne jedoch eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG zu haben. An den E, der Inhaber eines Betriebs des Klempnerhandwerks ist, verleiht er 3 Klempnergesellen.

Da V nicht die erforderliche Verleiherlaubnis besitzt, ist der Arbeitsvertrag zwischen ihm und den 3 Leiharbeitnehmern unwirksam. Rechtsfolge ist, dass E kraft gesetzlicher Fiktion Arbeitgeber dieser 3 Arbeitnehmer ist.

[1] BAG, Urteil v. 27.9.2012, 2 AZR 838/11, Rn. 16 m. w. N.

[2] Ulber, AEntG § 8, Rn. 9; Koberski u. a., § 8 AEntG, Rn. 6, für die vergleichbare Regelung in § 8 AEntG.