FG Berlin Urteil vom 28.05.2003 - 2 K 2002/97

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zur Gewinnerzielungsabsicht einer Verlustzuweisungsgesellschaft

Leitsatz (redaktionell)

Die Gewinnerzielungsabsicht einer Verlustzuweisungsgesellschaft ist nicht erwiesen, wenn sich eine vorgelegte Prognoseberechnung als in sich unschlüssig und fehlerbehaftet darstellt.

Normenkette

EStG § 15 Abs. 1 Sätze 1, 1 Nr. 2, Abs. 2; HGB § 255 Abs. 1 S. 3; AO § 157 Abs. 2, § 182 Abs. 1

Nachgehend

BFH (Urteil vom 15.12.2005; Aktenzeichen IV R 23/05)

BFH (Urteil vom 15.12.2005; Aktenzeichen IV R 23/05)

Tatbestand

Die am 8. Dezember 1989 errichtete Klägerin beabsichtigte zunächst - weil eine Grundstücksteilung katasterrechtlich unzulässig war -, auf dem der xxxxxxxxxxxxxxxxxx und xxxxxxx xxxxxxxx gehörenden Grundstück xxxxxxxxxxx in xxxxxx xxxxxxxx im Wege eines ihr einzuräumenden Erbbaurechts an xxxxxxxx des Grundstücks die Bebauung mit einem Wohnhaus im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau mit ca. 20 Wohnungen und 10 Kfz-Stellplätzen; unter dieser Prämisse wurde der Prospekt erstellt.

Nachdem am 24. September 1991 die Grundstücksteilung doch noch genehmigt worden war, bestellte die xxxxxx der Klägerin am 12. August 1992 ein 75 Jahre währendes Erbbaurecht an dem zwischenzeitlich mit einem Wohnhaus (19 Wohnungen, 1 Tiefgarage mit 9 Stellplätzen) bebauten xxxxxxxxxxxxx.

Nach einer bei der Klägerin durchgeführten Außenprüfung, deren von der Klägerin nicht angegriffene Ergebnisse im Betriebsprüfungsbericht vom 28. März 1995 niedergelegt sind, erließ der Beklagte auf § 164 Abgabenordnung -AO- gestützte, die Vorbehalte der Nachprüfung aufhebende geänderte Feststellungsbescheide, in denen er die den Gesellschaftern xxxx und xxxxx xxxxx teilweise von Kapitalvertriebsunternehmen erstattete Vermittlungsprovision als Sonderbetriebseinnahme ansetzte. Erbe der am 29. April 1991 verstorbenen xxxx xxxxx ist ihr xxxx xxxxx xxxxx.

Nach erfolglosem Vorverfahren trägt die Klägerin in ihrer Klage vor: Der Preisnachlass mindere die Anschaffungskosten, Sonderbetriebseinnahmen lägen nicht vor (Urteile des Bundesfinanzhofs -BFH- IX R 20/98 und IX R 33/98 in Sammlung der Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 2002, 854 und 1024). Denn die durch den Eigenkapitalvermittler gewährten Rückzahlungen dienten nicht zur Abgeltung von besonderen, über die Beteiligung an ihr hinausgehenden Leistungen der Kommanditisten. Die vom BFH ausgesprochenen Grundsätze gelten auch im Bereich gewerblicher Einkünfte.

Zu einer Aktivierung der bisher als Betriebsausgaben abgezogenen Eigenkapitalvermittlungsprovisionen dürfe es nicht kommen, da das BFH-Urteil IV R 40/97 in Bundessteuerblatt -BStBl- II 1999, 828 laut Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen -BMF- vom 24. Oktober 2001 (BStBl I 2001, 780) nicht anzuwenden sei, wenn der Außenvertrieb der Anteile vor dem 1. Januar 2002 begonnen habe und der Steuerpflichtige dem Fonds vor dem 1. Januar 2003 beigetreten sei. Zudem stehe der Aktivierung § 176 Abs. 1 Nr. 3 AO entgegen, da bei der bisherigen Feststellung die ursprüngliche Rechtsprechung des BFH zugrunde gelegt worden sei, wonach Eigenkapitalvermittlungsprovisionen sofort abzugsfähige Betriebsausgaben seien.

Eine Saldierung der abgezogenen Vermittlungsprovision mit den Rückflüssen scheide aus, da sie, die Klägerin, den Feststellungsbescheid nur bezüglich der Sonderbetriebseinnahmen angefochten habe, im Übrigen jedoch Bestandskraft eingetreten sei.

Nach vorgenommener Prognoseberechnung habe sie eine Gewinnerzielungsabsicht.

Die Klägerin beantragt,

die Feststellungsbescheide vom 24. Oktober 1995 für 1989 und 1990 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 3. Dezember 1996 dahingehend zu ändern, dass für die Beigeladene xxxxx xxxxx im Jahre 1989 85 000,00 DM und im Jahre 1990 40 000,00 DM und für den Beigeladenen xxxxx xxxxx 1989 22 000,00 DM und im Jahre 1990 10 000,00 DM nicht als Sonderbetriebseinnahmen zu berücksichtigen seien, sowie die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

und erwidert: Eine Klaglosstellung scheitere bereits daran, dass es hierfür an einer Änderungsvorschrift fehle.

Hilfsweise sei für 1989 der Betriebsausgabenabzug bezüglich der Eigenkapitalvermittlungsprovisionen mit den Rückflüssen zu saldieren. Das Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen vom 24. Oktober 2001 stehe einer Saldierung nicht entgegen, da diese Übergangsregelung nur Vertrauensschutz für die Verwaltungspraxis zum 4. Bauherrenerlass vom 31. August 1990 (BStBl I 1990, 366) gewähre, wonach höchstens 6 % des vermittelten Eigenkapitals sofort abzugsfähige Werbungskosten gewesen wären, wohingegen im Streitfall 25 % abgezogen worden seien. § 176 Abs. 1 Nr. 3 AO stehe nicht entgegen, da es ausweislich des Vorlagebeschlusses des BFH vom 29. April 1999 (BStBl II 1999, 828) keine einheitliche Rechtsprechung gegeben habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Steuer- und Streitakten verwiesen.

Dem Gericht h...