FG Köln Urteil vom 13.08.2007 - 5 K 1866/05

rechtskräftig

Entscheidungsstichwort (Thema)

Nachweis der steuerpflichtigen Verwendungsabsicht beim Verzicht auf die Steuerfreiheit nach § 4 Nr. 12 UStG

Leitsatz (redaktionell)

1.) Eine Option zur Steuerpflicht nach § 9 Abs. 1 S. 1 UStG ist bei Vermietungsumsätzen i.S.v. § 4 Nr. 12 UStG nur dann zulässig, wenn der Unternehmer die Absicht zur steuerpflichtigen Verwendung durch den Leistungsempfänger nachweist. Hierbei trifft den Unternehmer eine Verifizierungspflicht, ob sich der Leistungsempfänger tatsächlich auch entsprechend verhält.

2.) Der Nachweis der steuerpflichtigen Verwendung i.S.v. § 9 Abs. 2 S. 2 UStG erfordert den sog. Vollbeweis; eine bloße Glaubhaftmachung ist nicht ausreichend.

Normenkette

UStG § 9 Abs. 1, 2 S. 1, 2, § 4 Nr. 12

Tatbestand

Zwischen den Beteiligten ist der Vorsteuerabzug aus den Herstellungskosten eines teilvermieteten Gebäudes streitig.

Gegenstand des Unternehmens der Klägerin ist die Vermietung von eigenen Grundstücken. Die Klägerin errichtete ab Februar 2002 unter der Anschrift Q in C ein aus drei Etagen (Erdgeschoss, 1. und 2. Obergeschoss) bestehendes Bürogebäude. Zeitpunkt der erstmaligen Verwendung ist einheitlich für das gesamte Gebäude der 1.11.2002 (erste Vermietung). Gemäß § 9 Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes – UStG – optierte sie für das gesamte Gebäude zur Umsatzsteuer. In der Anlage zu der Umsatzsteuer-Jahreserklärung 2002, an deren Anfertigung der Prozessbevollmächtigte mitgewirkt hat, gab sie an, sie habe alle Einheiten an umsatzsteuerpflichtige Unternehmen vermieten wollen.

Mit Vertrag vom 21. Juli 2002 vermietete die Klägerin ab dem 1. November 2002 für die Dauer von zunächst fünf Jahren von dem auf dem Grundstück Q in C gelegenen Haus die im ersten Obergeschoss gelegenen Büroräume (251 m² sowie eine 23,8 m² große Terrasse, drei Garagen und Toiletten an die Fa. T GmbH, L, vertreten durch Frau D.C. Es wurde ein monatlicher Mietzins von 3.034,85 EUR (11,50 EUR/m²) vereinbart. In § 16 dieses Mietvertrages verpflichtete sich die Klägerin als Vermieterin, die übrigen Büroräume während der Vertragslaufzeit nicht an ein Konkurrenzunternehmen aus der Allfinanzbranche zu vermieten. § 23 des Mietvertrages enthält die weitere Vereinbarung, dass die Mieterin zur Untervermietung berechtigt sei.

Mit Datum vom 11. November 2002 schloss die … GmbH, vertreten durch Frau DC, mit dem Vermögensberater I.C. – deren Ehemann – (im Folgenden: Untermieter) einen Untermietvertrag über insgesamt sechs, im ersten Obergeschoss des Hauses Q belegene Büroräume. Geschäftszweck des Untermieters war u.a. die Vermittlung von Geldanlagen i.S. des § 4 Nr. 8a UStG. Das Mietverhältnis begann am 1. Dezember 2002 und war auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Als Mietzins war bei Übernahme von Schönheitsreparaturen und der Endrenovierung ein Betrag von 2.000,00 EUR monatlich vereinbart worden.

Der Beklagte führte bei dem Unternehmen der Klägerin am 14. Januar 2003 eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung durch, die mit Prüfungsbericht vom 26. Februar 2003 abgeschlossen wurde. Gegenstand der Prüfung war die Feststellung der abzugsfähigen Vorsteuer im Zusammenhang mit den Herstellungskosten des im Jahre 2002 errichteten Bürogebäudes Q in C. Bezüglich des Verzichts auf die Steuerbefreiung gemäß § 9 des Umsatzsteuergesetzes – UStG – vertrat der Prüfer die Auffassung (vgl. Tz. 14 des Prüfungsberichts), dass für die im ersten Obergeschoss belegenen Räume nur für eine Teilfläche zur Umsatzsteuer optiert werden könne, weil der Hauptmieter der Gesamtfläche des ersten Obergeschosses (T GmbH) zwar die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 UStG erfülle, jedoch Teilflächen des ersten Obergeschosses an einen Untermieter weitervermietet habe, dessen Umsätze den Vorsteuerabzug ausschlössen. Das Wahlrecht der Teiloption dürfe nur für klar abgrenzbare Räume ausgeübt werden. Danach sei eine Option für Räume nicht möglich, die – wie im Prüfungsfall – von beiden Unternehmern genutzt würden (Toiletten, Pausenraum, Flure). Betreffend die Vorsteuer enthält der Prüfungsbericht in Tz. 16 folgende Feststellungen:

„Im laufenden Voranmeldeverfahren I – IV/2002 hat die Unternehmerin den vollen Vorsteuerabzug aus Herstellungskosten unter Hinweis auf die Absicht geltend gemacht, nach Fertigstellung das Gebäude ausschließlich zu umsatzsteuerpflichtigen Zwecken zu verwenden. Diese Verwendungsabsicht kann jedoch zum Teil widerlegt werden, da der geprüften Unternehmerin schon während der Bauphase bekannt war, dass Teilflächen des 1. Obergeschosses an den betreffenden Unternehmer vermietet werden sollen, für den ein Vorsteuerabzug mangels Optionsmöglichkeit ausgeschlossen ist. Soweit die mit Herstellungskosten in Rechnung gestellte Vorsteuer anteilig auf die Fläche entfällt, für die auf die Steuerbefreiung gemäß § 4 Nr. 12 UStG nicht verzichtet werden kann, ist diese gemäß § 15 Abs. 4 UStG nicht abzugsfähig. Als Aufteilungsschlüssel zur Ermittlung des nicht abzugsfähigen Betrags der Vorsteuer wird von der Unternehmerin wegen der verschiedenen Geschosshöhen der cbm-umb...