Flick/Wassermeyer/Baumhoff/Schönfeld, Außensteuerrecht, ... / 1. Allgemeines

Rz. 21

^{[Autor/Stand]} Tätigkeitenkatalog und Einkunftsarten. § 8 Abs. 1 Nr. 1–9 enthält eine Positivliste von Einkünften aus aktivem Erwerb (vgl. Anm. 15), die von der Hinzurechnungsbesteuerung ausgenommen sind. Die Aufteilung einer unternehmerischen Betätigung in einzelne Tätigkeiten ist das Gegenteil von dem, was § 8 Abs. 2 KStG und die in ihm geregelte Adhäsionswirkung einer Kapitalgesellschaft erreichen will.^[2] Die Positivliste ist vornehmlich tätigkeitsbezogen, ausnahmsweise aber auch durch den Bezug auf bestimmte Rechtsverhältnisse (Nr. 8 und 10) aufgebaut. Den einzelnen aktiven oder passiven Tätigkeiten sind Einkünfte zuzuordnen. Die als aktiv einzustufenden Einkünfte sind wie nicht steuerbare zu behandeln. Sie dürfen nicht mit steuerfreien Einkünften verglichen werden. § 3 c Abs. 1 EStG und § 8 b Abs. 5 KStG finden keine Anwendung. Die Entscheidung zu Gunsten einer Positivliste macht zahlreiche Ausnahmen und Ausnahmen von der Ausnahme erforderlich, was das Gesetzesverständnis und die Gesetzesanwendung erheblich erschwert. Der Gesetzgeber mochte sich nicht zu einer Negativliste durchringen, weil er gesetzesumgehende Gestaltungen befürchtete. Der Katalog enumerativ aufgezählter aktiver Einkünfte, wie er in § 8 Abs. 1 enthalten ist, lässt keinen klaren "roten Faden" erkennen (vgl. Anm. 40).^[3] Man kann die aktiven Einkünfte in solche aus Tätigkeiten kraft Wirtschaftszweiges (§ 8 Abs. 1 Nr. 1–3), kraft Funktionsnachweises (§ 8 Abs. 1 Nr. 4–6), bei Finanzen und Holding (§ 8 Abs. 1 Nr. 7, 8 und 9) und bei Umwandlungen (§ 8 Abs. 1 Nr. 10) unterteilen. Man kann auch von verschiedenen Wirtschaftszweigen sprechen.^[4] Die Unterteilung hat jedoch keine besondere Aussagekraft. Wichtiger ist, dass es an einer Abgrenzung zwischen den einzelnen Nummern des Kataloges untereinander fehlt. Deshalb können Einkünfte unter mehrere Nummern des Kataloges subsumiert werden. Für die Annahme von Einkünften aus aktivem Erwerb reicht es aus, wenn sich eine aktive Tätigkeit nur auf Grund einer beliebigen Nummer des Kataloges ergibt.^[5]

Rz. 22

^{[Autor/Stand]} Subsumtion mehrerer Einkunftsquellen. Bei der Subsumtion von Tätigkeiten unter den Katalog des § 8 ist grundsätzlich nur auf die Verhältnisse der ausländischen Gesellschaft abzustellen, soweit die Vorschrift nicht ausnahmsweise etwas anderes gebietet (Ausnahme: § 8 Abs. 1 Nr. 9). Im Regelfall ist es deshalb unerheblich, wer der Geschäftspartner (Auftraggeber, Abnehmer) der ausländischen Gesellschaft ist (Ausnahme: § 8 Abs. 1 Nr. 3, 4 und 5 Buchst. b) und welcher Person sich die ausländische Gesellschaft zur Ausübung der Tätigkeit bedient (Ausnahme: § 8 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a und 6 Buchst. a). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt dann, wenn die ausländische Gesellschaft sich an einer Personengesellschaft (Mitunternehmerschaft) beteiligt. In diesem Fall sind die von der Personengesellschaft (Mitunternehmerschaft) ausgeübten Tätigkeiten der ausländischen Gesellschaft als Mitunternehmer zuzurechnen. Dies entspricht dem Rechtsgedanken des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG, der die Mitunternehmer den Einzelunternehmern gleichstellt (vgl. Anm. 16).^[7] Die Tätigkeit der ausländischen Gesellschaft bestimmt sich im Übrigen nach deren Aufgabenstellung im konkreten Einzelfall. Die Aufgabe kann sowohl von dem Auftraggeber als auch von der ausländischen Gesellschaft als auch von beiden gemeinsam gestellt werden. IdR wird man aus der Auftragsdurchführung auf die Auftragsstellung rückschließen können. Der Auftragsstellung ist besondere Aufmerksamkeit zu widmen, wenn im Rahmen eines Gesamtauftrages mehrere sich nahe stehende Personen (Unternehmen) zusammenwirken sollten. Die einzelnen Unternehmen können als Generalunternehmer, als Teilunternehmer oder als Subunternehmer beauftragt sein. Sie können den ihnen erteilten Auftrag selbst erledigen oder ihn durch andere erledigen lassen. Sie können im eigenen Namen und für eigene Rechnung oder im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung tätig werden. Jeweils ist für die Anwendung des § 8 auf die von der ausländischen Gesellschaft tatsächlich erbrachte Leistung abzustellen. Häufig kann man aus dem Entgelt, das die ausländische Gesellschaft in Rechnung stellt, auf die von ihr geschuldete Leistung schließen. Insbes. dann, wenn die ausländische Gesellschaft nur Mitwirkende ist, wird sich ihre Mitwirkung häufig als bloße Dienstleistung entpuppen. Es ist unerheblich, ob die der ausländischen Gesellschaft zuzurechnende Tätigkeit im Ausland oder im Inland, im Staat des Sitzes bzw. der Geschäftsleitung oder in einem Drittstaat ausgeübt wird. Es ist denkbar, dass ein und dieselbe Tätigkeit nach der einen Nr. des § 8 Abs. 1 als aktiver Erwerb und nach einer anderen als passiver Erwerb zu qualifizieren ist. Die einzelnen Nrn. des § 8 Abs. 1 stehen insoweit selbständig nebeneinander. Keine schließt die Anwendung der anderen aus. Für die Annahme von Einkünften aus aktivem Erwerb reicht es aus, dass die Tätigkeit nur unter eine der Nrn. des § 8 Abs. 1 zu subsumieren ist.^[8]

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