Prof. Dr. Dr. h.c. Franz Wassermeyer, Dipl.-Kfm. Jens Schönfeld
Rz. 236
Funktionsnachweis. Wegen der Nachweispflicht des Stpfl. wird auf Anm. 137 verwiesen. Im Übrigen ist die Ausnahmeregelung weitgehend § 8 Abs. 1 Nr. 4 und 5 Buchst. b nachgebildet. Die ausländische Gesellschaft muss einen Geschäftsbetrieb gewerbsmäßiger Vermietung oder Verpachtung unterhalten. Im Vergleich zu § 8 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 5 Buchst. b ist hier von einem kaufmännisch eingerichteten oder von einem eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht die Rede. Es kommt deshalb weniger auf den Geschäftsbetrieb als solchen und seine Einrichtung als vielmehr auf die ausgeübte Tätigkeit an, wobei allerdings auch der Geschäftsbetrieb eine gewisse Mindesteinrichtung ausweisen muss. Die Tätigkeit muss gewerbsmäßig ausgeübt werden, dh. sie muss die Begriffsmerkmale des Gewerbebetriebes erfüllen. Eine gewerbsmäßige Betätigung setzt eine selbständige, nachhaltige Betätigung voraus, die mit der Absicht der Gewinnerzielung und unter Beteiligung am wirtschaftlichen Verkehr ausgeübt wird (§ 15 Abs. 2 EStG). Eine selbständige Tätigkeit liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird. Entscheidend ist das übernommene Unternehmerrisiko. Nachhaltig ist die Tätigkeit, wenn sie auf der Absicht beruht, sie bei sich bietender Gelegenheit zu wiederholen. Für die insoweit wichtige Abgrenzung zur passiven Vermögensverwaltung ist darauf abzustellen, ob die gesamte Tätigkeitsrichtung unternehmerisch ist, ob also die Tätigkeiten zum Zwecke der Vermögensverwaltung (Zielsetzung: Erhaltung und Nutzung des Vermögensstammes) oder zum Zwecke der Gewinnerzielung ausgeübt werden. Für die Gewinnerzielungsabsicht genügt die Absicht als solche; eine tatsächliche Gewinnerzielung ist nicht erforderlich. Wegen der Beteiligung am allgemeinen Verkehr, die der Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr entspricht und insoweit in Nr. 6 Buchst. c doppelt erwähnt ist, wird auf Anm. 139 verwiesen. Im Übrigen kann zur Bestimmung des Begriffs gewerbsmäßig in vollem Umfang auf die Kommentierung zu § 15 Abs. 2 EStG Bezug genommen werden.
Rz. 237
Aktive Tätigkeiten sind darüber hinaus nur dann gegeben, wenn alle zu einer solchen gewerbsmäßigen Vermietung oder Verpachtung gehörenden Tätigkeiten ohne Mitwirkung eines unbeschränkt stpfl. Anteilseigners oder einer diesem nahe stehenden Person ausgeübt werden. Wegen des Begriffs der Mitwirkung wird auf Anm. 143 ff. verwiesen. Wirkt der Anteilseigner mit, so muss er im Inland unbeschränkt stpfl. sein. Für eine dem Anteilseigner nahe stehende Person gilt dies nicht. Die nahe stehende Person muss im Inland nicht einmal stpfl. sein. Keine Mitwirkung ist anzunehmen, wenn der Anteilseigner als Leasingnehmer auftritt. Im Übrigen führt die Mitwirkung des unbeschränkt stpfl. Anteilseigners zur Hinzurechnungsbesteuerung gegenüber allen unbeschränkt stpfl. Anteilseignern. Unerheblich ist, in welchem Umfang der mitwirkende unbeschränkt stpfl. Anteilseigner an der ausländischen Gesellschaft beteiligt ist. Die Mitwirkung eines Anteilseigners i.S. von § 2 ist für die unbeschränkt stpfl. Anteilseigner unschädlich (vgl. Anm. 130 und 189).
Rz. 238– 240
frei