Flick/Wassermeyer/Baumhoff/Schönfeld, Außensteuerrecht, ... / c) Anknüpfungspunkt

Rz. 149

^{[Autor/Stand]} Kritik an Maßgeblichkeit der rechtlichen Ausgestaltung des jeweiligen IP-Box-Regimes. Die Rückausnahme des § 4j Abs. 1 Satz 4 EStG stellt ausschließlich auf die rechtliche Ausgestaltung des jeweiligen IP-Box-Regimes ab. Die tatsächliche Art und Weise der Geschäftstätigkeit des (Lizenz-)Gläubigers ist hingegen unbeachtlich. Dies hat "verheerende" Konsequenzen. Lässt sich nämlich im Ansässigkeitsstaat des (Lizenz-)Gläubigers eine substanzielle Geschäftstätigkeit nachweisen, die dem Nexus-Ansatz ganz bzw. teilweise gerecht wird, wird der inländische Lizenznehmer gleichwohl durch § 4j EStG belastet, wenn das dortige Steuerregime die präferenzielle Niedrigbesteuerung nicht von ausreichender eigener Forschungs- und Entwicklungstätigkeit abhängig macht. Wenn insoweit zu Rechtfertigungszwecken angeführt wird, eine solch abstrakte Prüfung entspräche dem Regelungszweck, schädliche von unschädlichen Präferenzregimen zu trennen,^[2] mag dies grundsätzlich zutreffen. Allerdings wird dem inländischen Lizenznehmer bzw. dem (Lizenz-)Gläubiger nicht die Möglichkeit eingeräumt, diesen abstrakten Bereich zu verlassen und nachzuweisen, dass die konkrete Geschäftstätigkeit des (Lizenz-)Gläubigers nexus-konform ausgestaltet ist. Das Fehlen einer solchen Escape-Klausel ist eine der wesentlichen Schwachstellen des § 4j EStG.^[3]

Rz. 150

^{[Autor/Stand]}"Heilung" über Nachweis der wirtschaftlichen Aktivität. Um ebendieser Schwachstelle zu begegnen, sollte der gegenwärtig fehlende Substanznachweis (jedenfalls) in EU-Konstellationen im Wege einer unionsrechtskonformen Auslegung "hineingelesen" werden können. Solcherart dürfte sich die in § 4j EStG normierte (Teil-)Abzugsbeschränkung verbieten, wenn es dem (Lizenz-)Gläubiger gelingt, seine wirtschaftliche Aktivität sowie die dafür erforderliche Substanz nachzuweisen. Hierbei ist zu beachten, dass der (Lizenz-)Gläubiger die entsprechenden Nachweise regelmäßig bereits für Freistellungs- bzw. Erstattungsanträge nach § 50c EStG i.V.m. mit der Anti-Missbrauchs-Regel i.S.d. § 50d Abs. 3 EStG beim BZSt vorgelegt haben dürfte. Hierauf sollte sich der inländische Lizenznehmer zusätzlich berufen. Denn auch wenn die Anti-Missbrauchs-Regelung i.S.d. § 50d Abs. 3 EStG in Kontext mit Freistellungs- bzw. Erstattungsanträgen i.S.d. § 50d Abs. 3 EStG dazu dient, die Erlangung von Steuerbefreiungen und Steuerermäßigungen bei Zwischenschaltung ausländischer Gesellschaften (Treaty bzw. (EU-)directive-shopping) zu verhindern, ist (auch) für diese Zwecke der Nachweis von Substanz auf Ebene des Antragsstellers ((Lizenz-)Gläubiger) entscheidend. Entsprechend erscheint es nicht konsequent, eine Freistellungsbescheinigung nach erfolgreicher Darlegung bzw. Prüfung der Substanzerfordernisse i.S.d. § 50d Abs. 3 EStG zu erteilen, den Substanznachweis für Zwecke des § 4j EStG hingegen in Frage zu stellen.^[5]

[Autor/Stand] Autor: Greinert/Siebing, Stand: 01.10.2021

[2] Vgl. Schneider/Junior, DStR 2017, 417 (422).

[3] Vgl. Max/Thiede, StB 2017, 175 (179); Reddig in K/S/M, § 4j EStG, Rz. B 36 (Stand: September 2019); Hagemann/Kahlenberg, FR 2017, 1125 (1129).

[Autor/Stand] Autor: Greinert/Siebing, Stand: 01.10.2021

[5] Vgl. Kahlenberg, IStR 2020, 222 (225).