Frotscher/Drüen, GewStG § 2 Steuergegenstand / 11.1.2 Einzelgewerbetreibende und Personengesellschaft

Rz. 133

Wird die gewerbesteuerpflichtige Tätigkeit durch einen Einzelgewerbetreibenden oder eine Personengesellschaft ausgeübt, so beginnt die GewSt-Pflicht mit der Aufnahme der werbenden Tätigkeit. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der Zeitpunkt der Eintragung ins Handelsregister. Für den Beginn der GewSt-Pflicht ist nicht auf formal-, sondern auf materiell-rechtliche Kriterien abzustellen. Erforderlich ist, dass alle Voraussetzungen für das Vorliegen eines Gewerbebetriebs erfüllt sind und die gewerbliche Tätigkeit tatsächlich aufgenommen worden ist. Die GewSt-Pflicht setzt daher voraus, dass eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr erfolgt. Der Stpfl. muss in der Lage sein, eine eigene gewerbliche Leistung am Markt anzubieten.^[1] Vorbereitende Tätigkeiten sind dagegen – anders als im ESt-Recht – noch nicht steuerpflichtig. Dies bedeutet insbesondere, dass Betriebsausgaben aus dieser Zeit nicht gewinnmindernd berücksichtigt werden können. Nicht ausreichend ist daher z. B. bei einer Personengesellschaft die Eintragung der Gesellschafter in das Handelsregister. Es fehlt an der Aufnahme der gewerblichen Tätigkeit.^[2] Wird die gewerbliche Tätigkeit durch eine GmbH & Co. KG ausgeübt, so ist für die Bestimmung des Zeitpunkts des Beginns der Gewerbesteuerpflicht auf die gewerbliche Tätigkeit und nicht auf eine etwaige gewerbliche Prägung abzustellen.^[3] Dies ist systematisch zwingend, da eine Gewerblichkeit kraft gewerblicher Prägung nur dann vorliegen kann, wenn keine originäre gewerbliche Tätigkeit ausgeübt wird. Auch eine GmbH & Co. KG kann daher Einkünfte aus originärer gewerblicher Tätigkeit erzielen. Dies bedeutet, dass bei einer originär gewerblich tätigen GmbH & Co. KG die Gewerbesteuerpflicht erst mit Aufnahme der gewerblichen Tätigkeit beginnen kann. Eine vor Aufnahme der Tätigkeit ggf. vorliegende gewerbliche Prägung ist unbeachtlich. Die Eintragung in das Handelsregister führt damit, anders als bei einer gewerblich geprägten Gesellschaft, bei bloßem Tätigwerden nicht zur Gewerbesteuerpflicht.^[4]

Rz. 133a

Vorbereitungshandlungen zeichnen sich dadurch aus, dass sie im Ergebnis die geplante gewerbliche Tätigkeit fördern und i. d. R. für die spätere Tätigkeit auch notwendig sind. Allein aufgrund dieser Tätigkeiten kann aber noch keine Leistung am Markt angeboten werden. Vorbereitende Tätigkeiten können insbesondere die Anmietung eines Geschäftslokals, die Errichtung einer Produktionsstätte, die Gründung einer Betriebsstätte und der Ankauf von Betriebsgrundlagen sein.^[5] Die Eröffnung eines Geschäftslokals ist dagegen regelmäßig als Beginn der gewerblichen Tätigkeit anzusehen. Der bloße Vertragsschluss über Lieferungen und Leistungen führt dann nicht zu einer gewerblichen Tätigkeit, wenn der Stpfl. zu diesem Zeitpunkt noch nicht in der Lage ist, die Leistung zu erbringen oder die Waren zu liefern, weil z. B. die Produktionsstätte noch nicht besteht. Eine Betätigung am allg. wirtschaftlichen Verkehr liegt erst vor, wenn der Steuerpflichtige sich an diesem mit einer eigenen Leistung betätigen kann.^[6] Ein aktives Anbieten der gewerblichen Tätigkeit oder Leistung muss dagegen noch nicht erfolgen.^[7] Die Herstellung der Waren, die später am Markt angeboten werden, kann damit schon eine gewerbliche Tätigkeit sein, die der GewSt unterfällt. Aus dieser Überlegung ergibt sich auch, dass bei einem Händler die Ware bereits angeschafft sein muss i. S.e. Abschlusses eines Kaufvertrags zum Erwerb der Ware. Daher hat der BFH den Gewerbebetrieb verneint, solange ein gewerblicher Grundstückshändler noch keinen Kaufvertrag über die Anschaffung der ersten Immobilie abgeschlossen hat. Allerdings liegt bereits eine gewerbliche Tätigkeit in dem Erwerb der Ware, wenn diese mit unbedingter Veräußerungsabsicht erfolgt.^[8] Die gleichen Grundsätze gelten für die Auslieferung von Waren.

Rz. 133b

Da eine gewerbliche Tätigkeit eine gewisse Nachhaltigkeit der Tätigkeit erfordert, reicht ein einmaliges Erzielen von Einkünften nicht aus, um eine gewerbesteuerpflichtige Tätigkeit zu begründen. Einnahmen aus einem Probelauf von Anlagen für erneuerbare Energien unterliegen daher nicht der Gewerbesteuer, sofern noch kein dauerhafter Betrieb der Anlage erfolgt ist.^[9]

Rz. 133c

Ob eine Vorbereitungshandlung vorliegt, die nicht der Gewerbesteuer unterliegt, oder bereits die gewerbliche Tätigkeit aufgenommen worden ist, ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. Dabei ist auch der Zweck, der im Gesellschaftsvertrag geregelt ist, zu berücksichtigen.^[10] Der vertragliche Zweck kann allerdings nur ein Indiz sein. Maßgeblich ist die (später) tatsächlich ausgeübte gewerbliche Tätigkeit.^[11] Nicht als Unternehmenszweck anerkannt ist allerdings, dass die Beteiligung an der Gesellschaft selbst veräußert werden soll.^[12] Im Verhältis zu dem Zweck des Unternehmens ist grundsätzlich zu bestimmen, ob die ausgeübte Tätigkeit dazu vorbereitender Art ist oder bereits der Verwirklichung des Gesellschaftszwecks dient. Sofern allerding...