Frotscher/Drüen, GewStG § 2 Steuergegenstand / 7.4 Folgen der gewerbesteuerlichen Organschaft

7.4.1 Gewerbesteuerpflicht der Organgesellschaft

Rz. 78

Während der Dauer der Organschaft bleibt die Organgesellschaft ein selbstständiger Gewerbebetrieb. Daher bleibt auch ihre persönliche GewSt-Pflicht grundsätzlich bestehen. Das hat zur Folge, dass die GewSt-Pflicht mit Begründung der gewerbesteuerlichen Organschaft nicht endet und mit der Beendigung der Organschaft nicht neu begründet wird. Die persönliche GewSt-Pflicht wird jedoch während des Bestehens des Organschaftsverhältnisses dem Organträger zugerechnet.^[1]

[1] BFH v. 22.4.1998, I R 109/97, BStBl II 1998, 748; BFH v. 19.11.2003, I R 88/02, BStBl II 2004, 751, BFH/NV 2004, 588.

7.4.2 Ermittlung des Gewerbeertrags

Rz. 79

Da Organgesellschaft und Organträger als jeweils selbstständige Unternehmen anzusehen sind, ist der Gewerbeertrag bei beiden Unternehmen getrennt, und zwar jeweils nach den Verhältnissen, die bei der einzelnen Gesellschaft vorliegen, zu ermitteln. Das bedeutet, dass bei Geschäftsbeziehungen zwischen Organträger und Organgesellschaft Gewinnrealisierung nach den allgemeinen Vorschriften eintritt. Es bedeutet weiter, dass es für die Frage, ob bestimmte Gewinne der Organgesellschaft steuerfrei sind, darauf ankommt, ob diese Steuerbefreiung dem Organ zustünde, wenn keine Organschaft vorläge, nicht aber darauf, ob die Steuerbefreiung dem Organträger zustünde, wenn er den Tatbestand verwirklicht hätte.^[1] Die Steuerfreiheit bleibt erhalten, wenn die Organgesellschaft den Tatbestand der Steuerbefreiung nach § 3 GewStG erfüllt. Die Organgesellschaft ist weiterhin selbstständiges GewSt-Subjekt, auf dessen Ebene sich die Frage der Steuerbefreiung entscheidet; dem Organträger ist nur der Gewerbeertrag zuzurechnen, der auf der Ebene der Organgesellschaft auch steuerpflichtig ist.

Durch eine Organschaft kann die Steuerbefreiung nicht auf andere Gesellschaften des Organkreises ausgedehnt werden. Die Beschränkung der Steuerbefreiung auf die jeweilige Organgesellschaft bedeutet, dass sie sich nicht auf eine andere Organgesellschaft oder den Organträger erstreckt, wenn diese die Voraussetzungen der Steuerbefreiung selbst nicht erfüllen. Das gilt auch dann, wenn die Gesellschaften des Organkreises wirtschaftlich eng miteinander verflochten sind und die nicht steuerbefreite Gesellschaft Tätigkeiten ausübt, die steuerbefreit wären, wenn sie von der steuerbefreiten Organgesellschaft ausgeführt würden.^[2] Damit erstreckt sich die GewSt-Freiheit von Einkünften auf der Ebene des Organträgers nur auf Einkünfte, die von diesem originär erzielt worden sind.^[3] Trotz der Zusammenrechnung der Ergebnisse der Organgesellschaft und des Organträgers wird kein einheitliches Ergebnis auf der Ebene des Organträgers erzielt, das eine gemeinsame Betrachtung rechtfertigen würde. Bei der Ermittlung des Gewerbeertrags bilden Organträger und Organgesellschaft daher selbstständige Unternehmen.

Rz. 79a

Da Organträger und Organgesellschaft trotz Bestehens der Organschaft selbstständige Unternehmen bleiben, sind bei der Ermittlung des Gewerbeertrags nur diejenigen Vorschriften anzuwenden, die für das betroffene Unternehmen gelten. Sind Gewinne aus der Veräußerung von Betrieben und Teilbetrieben durch die Organgesellschaft Teil des Gewerbeertrags, werden sie mit dem anderen Einkommen dem Organträger zugerechnet und auf der Ebene des Organträgers besteuert. Das gilt auch dann, wenn der Organträger eine natürliche Person oder eine Personengesellschaft ist. An sich werden die genannten Veräußerungsgewinne bei diesen Stpfl. gewerbesteuerlich nicht erfasst. Veräußert aber die Organgesellschaft den Betrieb oder Teilbetrieb, erfolgt die Veräußerung durch eine Kapitalgesellschaft, sodass die Veräußerungsgewinne steuerbar und damit gewerbesteuerpflichtig sind.^[4] Allerdings ist darauf Rücksicht zu nehmen, dass keine Doppelerfassung erfolgt.^[5] Eine derartige Doppelerfassung ist entweder durch Korrekturen bei der Ermittlung der Gewerbeerträge der Organgesellschaft und des Organträgers zu vermeiden oder durch Kürzung der entsprechenden Beträge von der Summe der getrennt ermittelten Gewerbeerträge.^[6]

Rz. 80

§ 2 Abs. 2 S. 2 GewStG verweist nur auf die Voraussetzungen der körperschaftsteuerlichen Organschaft. Nicht erfasst werden damit Sonderregelungen, die die Rechtsfolgen einer Organschaft für Zwecke der KSt bestimmen. Für die Verrechnung vororganschaftlicher Verluste enthält § 10a S. 3 GewStG eine Regelung, die § 15 S. 1 Nr. 1 KStG entspricht. Im Übrigen gilt die Regelung des § 15 KStG über § 7 GewStG auch für die GewSt.^[7] Zudem besteht für die Ermittlung des Gewerbeertrags mit § 7a GewStG eine Sonderregelung.

Danach ist die Dividende nicht mehr gem. § 9 Nr. 2a, 7 und 8 GewStG aus dem Gewerbeertrag der Organgesellschaft zu kürzen. Vielmehr ist bei der Organgesellschaft die Freistellung gem. § 8b KStG i. V. m. § 9 Nr. 2a, 7, 8 GewStG vorzunehmen. Durch die Anwendung des § 8b KStG ist sichergestellt, dass 5 % als fiktive nicht abzugsfähige Betriebsausgaben besteuert werden.

Rz. 81

Die Hinzurechnung von Schuldzinsen bzw. Entgelten für Schulden zum Gewerbeertrag^[8] hat innerhalb des ...