Frotscher/Drüen, GewStG § 2 Steuergegenstand / 9.1 Grundlagen

Rz. 112

GewSt-Pflicht einer unternehmerischen Tätigkeit besteht nur, wenn und soweit das Unternehmen in einer inl. Betriebsstätte ausgeübt wird. Das GewStG enthält – auch in den §§ 28, 30 GewStG – keine Definition der gewerbesteuerlichen Betriebsstätte.^[1] Diese Vorschriften regeln die Zerlegung des Messbetrags auf die einzelnen Gemeinden, in denen das Unternehmen eine Betriebsstätte unterhält. Die Normen setzen damit das Vorhandensein einer Betriebsstätte voraus. Da keine Definition der Betriebsstätte vorliegt, ist auf die allgemeine Definition in § 12 AO zurückzugreifen.^[2] Unbeachtlich sind spezielle Betriebsstättenbegriffe, wie sie z. B. im LSt-Recht bestehen. Eine lohnsteuerrechtliche Betriebsstätte führt nicht zur GewSt-Pflicht, wenn nicht gleichzeitig eine Betriebsstätte i. S. d. § 12 AO vorliegt. Ebenso ist nicht maßgebend, ob eine Betriebsstätte i. S. d. § 4 Abs. 5 Nr. 6 EStG a. F. vorliegt.^[3]

Ob im Inland eine Betriebsstätte für GewSt-Zwecke vorliegt, bestimmt sich nach nationalem Recht. Die abkommensrechtliche Betriebsstättendefinition ist insoweit nicht maßgeblich. Liegt nach nationalem Recht eine Betriebsstätte vor, nach Abkommensrecht aber nicht, so besteht dem Grundsatz nach GewSt-Pflicht für die Betriebsstätteneinkünfte. Dies gilt auch, wenn nach dem jeweiligen DBA keine Betriebsstätte in Deutschland besteht. Ist das DBA allerdings auch auf die GewSt anwendbar, so steht Deutschland i. d. R. kein Besteuerungsrecht zu. Die Einkünfte, die in der inländischen Betriebsstätte nach nationalem Steuerrecht erzielt werden, unterliegen daher nicht der GewSt. Umgekehrt kann keine GewSt erhoben werden, wenn zwar nach Abkommensrecht eine Betriebsstätte in Deutschland besteht, aber nicht gem. § 12 AO. In diesem Fall sind die Voraussetzungen des § 2 GewStG nicht erfüllt. Bedeutung hat dies insbesondere für den Anknüpfungstatbestand des "ständigen Vertreters", der nach DBA regelmäßig eine Betriebsstätte begründet, nach § 13 AO aber nicht.

Rz. 113

Die Tatsache, dass eine gewerbliche Tätigkeit in Deutschland nur dann GewSt auslöst, wenn im Inland auch eine Betriebsstätte besteht, führt in der Praxis dazu, dass durch Gestaltung des Sachverhalts eine GewSt-Belastung in Deutschland vermieden werden kann. Kann trotz gewerblicher Tätigkeit im Inland eine Betriebsstätte vermieden werden, fällt keine GewSt an. Die Vermeidung einer Betriebsstätte bei gleichzeitiger gewerblicher Tätigkeit ist möglich, wenn eine ihrer Art nach vermögensverwaltende Tätigkeit durch eine Personengesellschaft ausgeübt wird, die durch eine ausländische Kapitalgesellschaft gewerblich geprägt ist. Dies wird insbesondere im Bereich von Immobilien genutzt. Soll diese Konstruktion durch Umgestaltung einer bereits bestehenden Konzernstruktur erreicht werden, ist zu beachten, dass die Umstrukturierung Entstrickungstatbestände auslösen kann.

[1] BFH v. 13.9.2000, X R 174/96, BStBl II 2001, 734, BFH/NV 2001, 715; BFH v. 18.12.1986, I R 130/83, BFH/NV 1988, 119.

[2] BFH v. 16.12.2009, I R 56/08, BFH/NV 2010, 753; zur Betriebsstättendefinition Frotscher, M., in Schwarz/Pahlke, AO/FGO, § 12 AO Rz. 1ff.

[3] BFH v. 13.9.2000, X R 174/96, BStBl II 2001, 734, BFH/NV 2001, 715.