Frotscher/Drüen, GewStG § 33 Zerlegung in besonderen Fällen / 4 Vereinbarter Zerlegungsmaßstab (§ 33 Abs. 2 GewStG)

Rz. 23

Nach § 33 Abs. 2 GewStG haben die an der Zerlegung Beteiligten das Recht, abweichend von den gesetzlichen Regelungen einen eigenen Zerlegungsmaßstab zu vereinbaren. Keine Voraussetzung für eine Zerlegung nach § 33 Abs. 2 GewStG ist das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 30 GewStG (mehrgemeindliche Betriebsstätte) oder nach § 33 Abs. 1 GewStG (offenbar unbilliges Ergebnis). Die Zerlegung nach § 33 Abs. 2 GewStG kann auch im Normalfall der Zerlegung nach Arbeitslöhnen gemäß §§ 29, 31 GewStG erfolgen.^[1] Zu begründen ist dies mit der Befriedungsfunktion der Einigung.

Rz. 24

Auch in den Fällen des § 33 Abs. 2 GewStG müssen die allgemeinen Voraussetzungen des § 28 GewStG für eine Zerlegung gegeben sein. Zu beachten ist auch § 28 Abs. 2 GewStG. Gegenstand der Einigung muss der im GewSt-Messbescheid festgesetzte GewSt-Messbetrag sein. An der Vereinbarung dürfen nur der Stpfl. und die Betriebsstättengemeinden beteiligt sein.

Rz. 25

Die Einigung über die Zerlegung nach § 33 Abs. 2 GewStG hat zwischen den steuerberechtigten Gemeinden und dem Steuerschuldner ohne Beteiligung des FA zu erfolgen. Eine Einigung nur zwischen den beteiligten Gemeinden ist nicht möglich. Kommt eine entsprechende Vereinbarung zustande, ist der GewSt-Messbetrag zwingend nach Maßgabe dieser Einigung zu zerlegen. Das FA ist bei der Erstellung des Zerlegungsbescheids an die Einigung gebunden. Es hat kein Einspruchsrecht.

Rz. 26

Die Einigung nach § 33 Abs. 2 GewStG kann den Zerlegungsmaßstab bestimmen. Sie kann aber auch die Anteile am GewSt-Messbetrag feststellen und den am Zerlegungsverfahren beteiligten Gemeinden zuweisen.^[2] Zulässig ist es auch, dass die Beteiligten sich lediglich über die Zuweisung eines Teils des GewSt-Messbetrags verständigen.^[3] Die Einigung gilt, soweit nichts anderes vereinbart ist, grundsätzlich nur für den jeweiligen Ez.^[4]

Rz. 27

Wurde bereits ein Zerlegungsbescheid erlassen und ist dieser bestandskräftig, kommt eine Einigung nach § 33 Abs. 2 GewStG nicht mehr in Betracht.^[5] Ist der Zerlegungsbescheid dagegen noch nicht bestandskräftig, ist eine Einigung nach § 33 Abs. 2 GewStG möglich. Dies gilt selbst dann, wenn der Zerlegungsbescheid nicht angefochten wird. Nach Zustandekommen der Vereinbarung ist der Zerlegungsbescheid zurückzunehmen und durch einen entsprechenden neuen Zerlegungsbescheid zu ersetzen. Ist die Einigung zustande gekommen, kann der auf dieser Grundlage erlassene Zerlegungsbescheid nur mit der Begründung angefochten werden, er entspreche nicht dem Ergebnis der Einigung.^[6]

Rz. 28

Bei der Einigung i. S. d. § 33 Abs. 2 GewStG handelt es sich um eine Vereinbarung sui generis zwischen den hebeberechtigten Gemeinden und dem Stpfl.^[7] Sie ist einer tatsächlichen Verständigung ähnlich. Um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag handelt es sich nicht, da die Umsetzung der Einigung noch eines vom FA zu erlassenden Verwaltungsakts bedarf. Der Schriftform bedarf die Einigung nicht.^[8] Sie ist aber aus Gründen der Beweissicherung zweckmäßig.

[1] R 33.1 Abs. 2 S. 2 GewStR 2009; Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl. 2021, § 33 GewStG Rz. 8; Sarrazin, in Lenski/Steinberg, GewStG, § 33 GewStG Rz. 23; a. A. Baldauf, in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 33 GewStG Rz. 10.

[2] BFH v. 25.9.1968, I B 118/65, BStBl II 1968, 827.

[3] BFH v. 25.11.2009, I R 18/08, BFH/NV 2010, 94.

[4] BFH v. 20.4.1999, VIII R 13/97, BStBI II 1999, 542; H 33.1 "Vereinbarter Zerlegungsmaßstab – Einigung aller beteiligten Gemeinden mit dem Steuerschuldner" GewStH 2016; Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl. 2021, § 33 GewStG Rz. 9; Sarrazin, in Lenski/Steinberg, GewStG, § 33 GewStG Rz. 27; a. A. Baldauf, in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 33 GewStG Rz. 13.

[5] Sarrazin, in Lenski/Steinberg, GewStG, § 33 GewStG Rz. 28; a. A. Baldauf, in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 33 GewStG Rz. 14; Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl. 2021, § 33 GewStG Rz. 8.

[6] BFH v. 25.9.1968, I B 118/65, BStBI II 1968, 827.

[7] BFH v. 25.9.1968, I B 118/65, BStBI II 1968, 827; BFH v. 26.2.1992, I R 58/91, BFH/NV 1992, 766; Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl. 2021, § 33 GewStG Rz. 7; Sarrazin, in Lenski/Steinberg, GewStG, § 33 GewStG Rz. 26; a. A. FG Köln v. 29.9.1982, XII 1/77 G, EFG 1983, 362; Baldauf, in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 33 GewStG Rz. 11.

[8] Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl. 2021, § 33 GewStG Rz. 7; Sarrazin, in Lenski/Steinberg, GewStG, § 33 GewStG Rz. 26; a. A. Baldauf, in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 33 GewStG Rz. 11.