Frotscher/Drüen, GewStG § 7b Sonderregelung bei der Ermi ... / 4 Minderung von Verlusten und Fehlbeträgen (§ 7b Abs. 2 GewStG)

4.1 Allgemeines

Rz. 29

§ 7b Abs. 2 GewStG enthält für gewerbesteuerliche Zwecke eine eigenständige Regelung zur Minderung von gewerbesteuerlichen Verlusten und Fehlbeträgen. Diese geht § 3a Abs. 3 EStG vor.

Rz. 30

Nach § 7b Abs. 2 S. 1 GewStG mindert der nach Anwendung von § 3a Abs. 3 S. 2 Nr. 1 EStG verbleibende geminderte Sanierungsertrag i. S. d. § 3a Abs. 3 S. 1 EStG die in § 7b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 GewStG genannten eigenen gewerbesteuerlichen Verluste und Fehlbeträge in der dort vorgegebenen Reihenfolge.

Rz. 31

Verbleibt danach noch ein verbleibender geminderter Sanierungsertrag, führt dieser nach § 7b Abs. 2 S. 2 und 3 GewStG bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen bei einem anderen Unternehmen zur Minderung der in § 7b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 GewStG genannten gewerbesteuerlichen Verluste und Fehlbeträge in der dort vorgegebenen Reihenfolge.

4.2 Minderung von eigenen Verlusten und Fehlbeträgen (§ 7b Abs. 2 S. 1 GewStG)

Rz. 32

§ 7b Abs. 2 S. 1 GewStG bestimmt beim Vorhandensein von steuerfreien Sanierungserträgen, in welchem Umfang eigene gewerbesteuerliche Verluste und Fehlbeträge gemindert werden bzw. untergehen. Die dafür maßgebende Obergrenze ergibt sich aus dem verbleibenden geminderten Sanierungsertrag. Ausgangsgröße für dessen Ermittlung ist der geminderte Sanierungsertrag i. S. d. § 3a Abs. 3 S. 1 EStG. Unter dem geminderten Sanierungsertrag ist der steuerfreie Sanierungsertrag vermindert um die nicht abziehbaren Beträge i. S. d. § 3c Abs. 4 EStG, die im Vz vor dem Sanierungsjahr und im Sanierungsjahr anzusetzen sind, zu verstehen. Der geminderte Sanierungsertrag ist nach § 7b Abs. 2 S. 1 GewStG i. V. m. § 3a Abs. 2 S. 2 Nr. 1 EStG mit dem aufgrund einer Verpflichtungsübertragung i. S. d. § 4f Abs. 1 S. 1 EStG auf 15 Jahre verteilt abziehbaren Aufwand zu verrechnen, sofern dieser nicht nach § 4f Abs. 1 S. 7 EStG auf einen Rechtsnachfolger übertragen wurde und von daher § 5 Abs. 7 EStG gilt. Ergebnis ist der verbleibende geminderte Sanierungsertrag.

Rz. 33

Der verbleibende geminderte Sanierungsertrag mindert nach § 7b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 GewStG in der gesetzlich vorgeschriebenen Reihenfolge

• nach § 7b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GewStG den laufenden negativen Gewerbeertrag – also den laufenden Verlust – des Sanierungsjahrs des zu sanierenden Unternehmens,
• nach § 7b Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GewStG die vororganschaftlichen Fehlbeträge i. S. d. § 10a S. 3 GewStG, sofern es sich bei dem zu sanierenden Unternehmen um eine Organgesellschaft handelt,
• nach § 7b Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GewStG im Sanierungsjahr – ungeachtet von § 10a S. 2 GewStG – die nach § 10a S. 6 GewStG zum Ende des vorangegangenen Erhebungszeitraums gesondert festgestellten Fehlbeträge, wobei die in § 10a S. 1 und 2 GewStG genannten Beträge entsprechend der Minderung aufgebraucht werden.

In den Fällen der Minderung nach § 7b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewStG hat diese ungeachtet von § 10a S. 2 GewStG zu erfolgen. Gemeint ist hiermit, dass die Minderung der festgestellten Fehlbeträge ohne Berücksichtigung der Grundsätze der Mindestbesteuerung zu erfolgen hat.^[1] Die in § 10a S. 1 und 2 GewStG genannten Beträge werden allerdings entsprechend der Minderung aufgebraucht.

[1] Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl. 2021, § 7b GewStG Rz. 17; Desens, in Wendt/Suchanek/Möllmann/Heinemann, GewStG, 2. Aufl. 2022, § 7b GewStG Rz. 20.

4.3 Minderung von anderen Verlusten und Fehlbeträgen (§ 7b Abs. 2 S. 2 und 3 GewStG)

Rz. 34

Ein nach § 7b Abs. 2 S. 1 GewStG verbleibender Sanierungsertrag mindert nach § 7b Abs. 2 S. 2 GewStG die Beträge nach § 7b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 GewStG eines anderen Unternehmens, wenn dieses die erlassenen Schulden innerhalb eines Zeitraums von 5 Jahren vor dem Schuldenerlass auf das zu sanierende Unternehmen übertragen hat und soweit die entsprechenden Beträge zum Ablauf des Wirtschaftsjahrs der Übertragung bereits entstanden waren. Dabei ist der verbleibende Sanierungsertrag nach § 7b Abs. 2 S. 3 GewStG zunächst um den Minderungsbetrag nach § 3a Abs. 3 S. 2 Nr. 13 EStG zu kürzen. § 7b Abs. 2 S. 2 GewStG dient der Verhinderung missbräuchlicher Steuergestaltungen.^[1]

Rz. 35

§ 7b Abs. 2 S. 2 GewStG knüpft an den nach § 7b Abs. 2 S. 1 GewStG verbleibenden Sanierungsertrag an. Hierbei kann es sich nur um den nach Anwendung von § 7b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 GewStG verbleibenden geminderten Sanierungsertrag des zu sanierenden Unternehmens handeln.^[2] Dieser ist nach § 7b Abs. 2 S. 3 GewStG zunächst um den Minderungsbetrag nach § 3a Abs. 3 S. 2 Nr. 13 EStG zu kürzen. Die Kürzung betrifft die im zu sanierenden Unternehmen vorhandenen Zins- und EBITDA-Vorträge nach § 4h Abs. 1 S. 5 und 3 EStG.^[3]

Rz. 36

Voraussetzung für die Anwendung von § 7b Abs. 2 S. 2 GewStG ist, dass ein anderes Unternehmen die erlassenen Schulden innerhalb eines Zeitraums von 5 Jahren vor dem Schuldenerlass auf das zu sanierende Unternehmen übertragen hat. Geltung hat dies nur für solche Beträge, die zum Ablauf des Wirtschaftsjahrs der Übertragung bereits entstanden waren. Übertragungsvorgänge in diesem Sinne können z. B. sein Umwandlungsvorgänge, Übertragungen nach § 6 Abs. 3 EStG oder verdeckte Einlagen. Zwar muss zwischen den übertragenen und den erl...