Frotscher/Drüen, GewStG § 8 Hinzurechnungen / 13.4 Mitunternehmerschaft

Rz. 374

Die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 8 GewStG setzt weiterhin voraus, dass ein gewerbliches Unternehmen als Mitunternehmer i. S. d. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG an der ebenfalls gewerblich tätigen Personengesellschaft beteiligt ist.^[1] Der Anteil an der Personengesellschaft muss zum Betriebsvermögen des Gesellschafters gehören. Zudem muss der Gesellschafter Mitunternehmer sein. Er muss aufgrund eines Gesellschaftsverhältnisses oder eines wirtschaftlich vergleichbaren Gemeinschaftsverhältnisses sowohl Mitunternehmerinitiative ausüben als auch Mitunternehmerrisiko tragen.

Rz. 375

Für die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 8 GewStG ist die Höhe der Beteiligung an der Personengesellschaft ohne Bedeutung. § 8 Nr. 8 GewStG gilt auch dann, wenn die Beteiligung nicht zu Beginn oder während des gesamten Ez bestanden hat.

Rz. 376

Hält ein Stpfl. eine Beteiligung als Komplementär an einer GmbH & Co. KG, sind die Verluste aus dieser Beteiligung bei der Ermittlung des Gewerbeertrags der KG nach § 8 Nr. 8 GewStG dem Gewinn hinzuzurechnen, sofern sie vorher bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt wurden. Eine Unternehmenseinheit mit der Folge, dass die Verluste allein beim Stpfl. zu berücksichtigen sind, liegt regelmäßig nicht vor.^[2] Von einem einheitlichen Unternehmen im Fall einer Beteiligung an einer GmbH & Co. KG ist allerdings dann auszugehen, wenn der Stpfl. nach den tatsächlichen Gegebenheiten Alleinunternehmer der KG ist, da keine weiteren Mitunternehmer an der KG beteiligt sind.^[3] Da die GmbH bei einer GmbH & Co. KG aufgrund ihrer Außenhaftung im Regelfall Mitunternehmerin ist, kann sie z. B. dann nicht als Mitunternehmerin anzusehen sein, wenn sie zur Abgeltung ihres Haftungsrisikos in Höhe der banküblichen Avalprovision nicht am Gewinn beteiligt ist, sondern ihr insoweit nur ein Auslagenersatzanspruch zusteht.^[4]

Rz. 377

Eine Unternehmenseinheit besteht auch beim Treuhand-Modell.^[5] Hier wird die Kommanditbeteiligung treuhänderisch für die Komplementärin gehalten, sodass steuerlich nur ein "Mitunternehmer" an der KG beteiligt ist. Da die GewSt-Pflicht einer Personengesellschaft das Bestehen einer Mitunternehmerschaft voraussetzt, wobei nicht die bürgerlich-rechtliche, sondern die steuerliche Beurteilung maßgeblich ist, liegt bei einem Treuhand-Modell keine Mitunternehmerschaft vor. Nur der Treugeber, also die Komplementärin, erzielt kraft einzelunternehmerischer Tätigkeit gewerbliche Einkünfte nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG bzw. nach § 8 Abs. 1 S. 1 KStG. Dies gilt uneingeschränkt auch für gewerbesteuerliche Zwecke. Im Ergebnis kann somit durch ein Treuhandmodell eine Verlustzurechnung unter Umgehung von § 8 Nr. 8 GewStG erreicht werden.^[6] Eine Unternehmenseinheit liegt dagegen nicht vor, wenn die Komplementär-GmbH die Rechte aus dem Komplementäranteil treuhänderisch für den Kommanditisten hält. In diesen Fällen ist ein mitunternehmerisch geführter Betrieb einer Personengesellschaft anzunehmen.

[1] BFH v. 7.2.1985, IV R 31/83, BStBl II 1985, 372.

[2] BFH v. 24.4.1980, IV R 68/77, BStBl II 1980, 658; BFH v. 21.2.1980, I R 95/76, BStBI II 1980, 465.

[3] BFH v. 10.11.1983, IV R 56/80, BStBl II 1984, 150.

[4] Kratzsch, in Lenski/Steinberg, GewStG, § 8 Nr. 8 GewStG Rz. 15.

[5] BFH v. 3.2.2010, IV R 26/07, BStBl II 2010, 751, BFH/NV 2010, 1035; FinMin Sachsen-Anhalt v. 17.1.2018, 46-G 1400-28, FMNR033800018.

[6] Wacker, NWB 2010, 2133.