Frotscher/Drüen, GewStG § 8 Hinzurechnungen / 9 Hinzurechnung von Aufwendungen für die Überlassung von Rechten (§ 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG)

9.1 Rechtsentwicklung

Rz. 250

§ 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG regelt die Hinzurechnung von Aufwendungen für die Überlassung von Rechten. Die Regelung wurde durch Gesetz v. 14.8.2007^[1] in das GewStG eingefügt. Änderungen erfolgten bisher nicht. Die Vorschrift gilt erstmals ab dem Ez 2008.

[1] BGBl I 2007, 1912.

9.2 Inhalt und Zweck der Vorschrift

Rz. 251

Nach § 8 Nr. 1 Buchst. f S. 1 GewStG sind dem Gewinn die Aufwendungen für die zeitlich befristete Überlassung von Rechten, insbesondere Konzessionen und Lizenzen, zu einem Viertel wieder hinzuzurechnen, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgezogen wurden. Ausgenommen von der Hinzurechnung sind zum einen Aufwendungen für Vertriebslizenzen, die ausschließlich dazu berechtigen, daraus abgeleitete Rechte Dritten zu überlassen, sowie zum anderen nach § 8 Nr. 1 Buchst. f S. 2 GewStG Aufwendungen, die Bemessungsgrundlage für die Künstlersozialabgabe sind. Die Regelung differenziert nicht danach, ob es sich um inl. oder ausl. Rechte handelt. Der in den Aufwendungen enthaltene Finanzierungsanteil wird mit 25 % der Aufwendungen fingiert. Zu beachten ist der sich auf alle Hinzurechnungen nach § 8 Nr. 1 Buchst. a bis f GewStG beziehende Freibetrag von 200.000 EUR nach § 8 Nr. 1 GewStG. Unter Berücksichtigung der 25-%-Regelung in § 8 Nr. 1 GewStG werden damit im Ergebnis 6,25 % der Aufwendungen dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzugerechnet.

Rz. 252

Neben der Eindämmung von Gewinnverlagerungen durch Lizenzzahlungen ins Ausland^[1] besteht der Grund für die Hinzurechnung darin, dass auch in der zeitlich befristeten Überlassung von Rechten eine Sachkapitalüberlassung zu sehen ist. Da auch in den hierfür getragenen Aufwendungen ein Finanzierungsanteil steckt, ist dieser – wie alle anderen Aufwendungen für Fremdfinanzierung in § 8 Nr. 1 GewStG – hinzuzurechnen.^[2] Des Weiteren soll diese Regelung die befristete Überlassung immaterieller Wirtschaftsgüter mit der befristeten Überlassung materieller Wirtschaftsgüter gleichstellen.

Rz. 253 – 254 einstweilen frei

Rz. 255

Das Verhältnis von § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG zu anderen Regelungen stellt sich wie folgt dar:

• § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG stellt die speziellere Regelung gegenüber § 8 Nr. 1 Buchst. b GewStG dar, falls eine Rente bzw. dauernde Last für die befristete Überlassung von Rechten geleistet wird.
• Werden Rechte an immateriellen Wirtschaftsgütern überlassen, gilt § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG. Bei der Überlassung von Rechten an materiellen – beweglichen und unbeweglichen Wirtschaftsgütern – ist § 8 Nr. 1 Buchst. d, e GewStG anzuwenden. Dabei gelten Untermietverträge als Miet- bzw. Pachtverträge i. S. d. § 8 Nr. 1 Buchst. d, e GewStG und nicht als Überlassung von Rechten i. S. d. § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG.^[3]

[1] BT-Drs. 16/4841, 31.

[2] BT-Drs. 16/4841, 78.

[3] Gleichlautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder v. 2.7.2012, BStBl I 2012, 654, Rz. 32.

9.3 Zeitlich befristete Überlassung von Rechten (§ 8 Nr. 1 Buchst. f S. 1 GewStG)

9.3.1 Rechte

Rz. 256

§ 8 Nr. 1 Buchst. f S. 1 GewStG betrifft die zeitlich befristete Überlassung von Rechten. Rechte i. S. d. Vorschrift sind Immaterialgüterrechte. Hierunter sind subjektive Rechte zu verstehen, die an immateriellen Wirtschaftsgütern bestehen und einen selbstständigen Vermögenswert haben. Aus ihnen müssen sich Nutzungsbefugnisse und Abwehrrechte ergeben. Zudem müssen sie einer befristeten Überlassung zugänglich sein.^[1] Das Recht darf sich allerdings nicht in einer bloßen Duldungsbefugnis erschöpfen. Zu diesen Rechten zählen z. B. Konzessionen und Lizenzen, soweit es sich nicht um Lizenzen handelt, die ausschließlich dazu berechtigen, daraus abgeleitete Rechte Dritten zu überlassen. Unerheblich ist, ob es sich um inl. oder ausl. Rechte handelt. Auch Aufwendungen für Dienstleistungen führen nicht zu einer Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG.^[2] Mit der Dienstleistung wird kein Recht i. S. einer Nutzungs- und Abwehrbefugnis überlassen. Von daher hat z. B. ein Spezialvermittler für Außenwerbung die Aufwendungen aus den Verträgen zur Nutzung der den jeweiligen Vertragspartnern gehörenden Werbeträger nicht nach § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG hinzuzurechnen.^[3] Die Aufwendungen sind im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses entstanden und stellen keine Rechteüberlassung dar. Ebenfalls stellen die zur Erfüllung von Pflichtaufgaben im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Daseinsvorsorge notwendigen Befugnisse keine Immaterialgüterrechte i. S. d. § 8 Nr. 1 Buchst. f GewStG dar.^[4] Dabei kommt es nicht darauf ab, ob es sich beim Leistungserbringer z. B. um einen Eigenbetrieb oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts handelt.

Rz. 257

Unter Konzessionen sind zeitlich befristete behördliche Genehmigungen zur Ausübung eines bestimmten Gewerbes bzw. Handels oder zur Nutzung öffentlicher Sachen zu verstehen.^[5] Konzessionen sind z. B. erforderlich zum Betrieb von Apotheken, Schaustellungen, Gaststätten, Kreditinstituten und Glücksspielen oder zur Ausübung von Wassernutzungs- und Bergbaurechten.

Rz. 258

Eine Lizenz verleiht die Befugnis, die ausschließlichen Rechte eines anderen zu nutzen.^[6] Solche Rechte können z. B. Urheberrechte, Ma...