Frotscher/Drüen, KStG § 1a Option zur Körperschaftsbeste ... / 2.3.2 Optionsbeschluss, Zustimmung der Gesellschafter entsprechend § 217 UmwG

Rz. 37

Von der eigentlichen Antragstellung zur Ausübung der Option durch eine vertretungsberechtigte Person der optierenden Gesellschaft ist der gesellschaftsinterne Entscheidungsprozess zur Antragstellung zu unterscheiden. Insoweit enthält das Gesetz auch Vorgaben dazu, unter welchen Voraussetzungen ein Antrag zur Optionsausübung gestellt werden kann.

Nach § 1a Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 KStG gilt § 217 UmwG sinngemäß. Nach § 217 Abs. 1 UmwG muss der Umwandlungsbeschluss grundsätzlich von allen Gesellschaftern, sowohl den persönlich Haftenden als auch den nur beschränkt Haftenden, gefasst werden. In der Gesellschafterversammlung nicht erschienene Gesellschafter müssen ebenfalls zustimmen. Das Gesetz sieht daher Einstimmigkeit vor. Der Gesellschaftsvertrag kann eine Mehrheitsentscheidung zulassen. Allerdings erfordert der Beschluss auch dann eine Mehrheit von mindestens 75 % der abgegebenen Stimmen.

Bezogen auf die Entscheidung zur Ausübung der Option nach § 1a KStG müssen die Gesellschafter einem Optionsbeschluss mit den vorgenannten Mehrheiten zustimmen. Demnach müssen grundsätzlich alle Gesellschafter, auch die in der Gesellschafterversammlung nicht anwesenden, dem Optionsbeschluss zustimmen. Ein solcher Optionsbeschluss kann auch mit einer Mehrheit von mindestens 75 % der abgegebenen Stimmen getroffen werden, sofern dies im Gesellschaftsvertrag bestimmt ist (§ 217 Abs. 1 S. 2 und 3 UmwG). Im Falle eines solchen Mehrheitsbeschlusses sind entsprechend § 217 Abs. 2 UmwG die Gesellschafter, die im Falle einer Mehrheitsentscheidung für die Option zur Besteuerung wie eine Kapitalgesellschaft gestimmt haben, in der Niederschrift über den Optionsbeschluss namentlich aufzuführen.^[1]

Da nicht anzunehmen ist, dass eine Beschlussfassung über die Ausübung der Option nach § 1a KStG in den Gesellschaftsverträgen der Gesellschaften bereits berücksichtigt ist, erfordert ein solcher Mehrheitsbeschluss über die Optionsausübung m. E. vorher eine Änderung des Gesellschaftsvertrags. Sofern im Gesellschaftsvertrag bereits für einen Umwandlungsbeschluss eine Mehrheitsentscheidung mit 75 % der abgegebenen Stimmen vorgesehen ist, kann m. E. daraus nicht a maiore ad minus geschlossen werden, dass eine Mehrheitsentscheidung auch für einen Optionsbeschluss gilt. Durch einen Umwandlungsbeschluss werden zwar weitergehende Rechtsfolgen als durch einen Optionsbeschluss ausgelöst. Indes ist die Rechtsform und die Besteuerung in dieser Situation klar, während im Fall eines bloßen Optionsbeschlusses die (überstimmten) Gesellschafter eine hybride Stellung dergestalt erlangen, dass sie zwar weiterhin zivilrechtliche Gesellschafter einer Personengesellschaft bleiben, aber steuerlich die Position eines Gesellschafters einer Kapitalgesellschaft erlangen. Insbesondere im Hinblick auf ein mögliches Einstimmigkeitserfordernis oder besonderer Sperrminoritäten zur Änderung des Gesellschaftsvertrags, dürfen diese m. E. nicht durch ein Verständnis ausgehöhlt werden, dass eine vorgesehene Mehrheitsentscheidung für den Umwandlungsbeschluss auch den Optionsbeschluss betrifft.^[2]

Rz. 38

Die zivilrechtlich wirksame Zustimmung der Gesellschafter zum Optionsbeschluss ist Tatbestandsvoraussetzung für die Wirksamkeit der Option.^[3] Im Zeitpunkt der Antragstellung muss deshalb ein wirksamer Optionsbeschluss vorliegen. Die bloße wirksame Antragstellung durch eine vertretungsberechtigte Person der optierenden Gesellschaft ohne einen entsprechenden zu diesem Zeitpunkt existenten Optionsbeschluss genügt nicht. Ansonsten wäre der Verweis in § 1a Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 KStG ein bloßer Hinweis zu den gesellschaftsinternen Vorgaben für eine Entscheidung zur Optionsausübung. Dafür spricht jedoch nichts.

Es wird auch die Ansicht vertreten, wonach ein Gesellschafterbeschluss erst zum Wirksamkeitszeitpunkt der Option vorliegen muss.^[4] Wäre ein bis zum Wirksamkeitszeitpunkt der Optionsausübung gefasster Gesellschafterbeschluss jedoch noch ausreichend, würde dies zu einer schwebend unwirksamen Optionsausübung führen. Dies ist mit der Unwiderruflichkeit des Antragsrechts und der gesetzlichen Antragsfrist, welche der Finanzverwaltung die Gelegenheit zur Antragsprüfung und verwaltungsinternen Umsetzung geben soll, unvereinbar.

Der Optionsbeschluss ist nicht notariell zu beurkunden, es sei denn, der Gesellschaftsvertrag sieht eine notarielle Beurkundung vor. Ist bei ausländischen Gesellschaften ein höheres Form- oder Zustimmungserfordernis vorgesehen, gilt dieses.^[5]

Es empfiehlt sich dringend, eine Abschrift des Gesellschafterbeschlusses zur Optionsausübung mit dem Antrag nach § 1a KStG dem zuständigen Finanzamt vorzulegen.

Rz. 39

Der Optionsbeschluss betrifft die Gesellschaft insgesamt. Er gilt einheitlich für alle Gesellschafter und die durch den Optionsbeschluss ausgelösten Rechtsfolgen treffen auch die überstimmten Gesellschafter.

Der Optionsausübung betrifft bei mehrstöckigen Personengesellschaftsstrukturen nur diejenige Personengesellschaft für die die Option ausgeübt wurde. Eine einhei...