Frotscher/Drüen, KStG § 8b Beteiligung an anderen Körper ... / 3.6.3.8 Bewertung der Regelung

Rz. 450

Die Regelung schließt eine Lücke, soweit der Gesellschafter das Darlehen selbst gibt und eine Teilwertabschreibung vorgenommen, das Darlehen also nicht erlassen wird. Beim Erlass einer werthaltigen Forderung dürfte regelmäßig eine verdeckte Einlage vorliegen, die der Gesellschafter nicht gewinnmindernd geltend machen kann; insoweit besteht kein Regelungsbedarf.^[1]

Rz. 451

Für den Fall einer Teilwertabschreibung ist die gesetzliche Regelung nachvollziehbar, das von einem wesentlich beteiligten Gesellschafter zur Deckung des Finanzbedarfs der Gesellschaft gegebene Darlehen einer Kapitalbeteiligung gleichzustellen.

Rz. 452

Zweifelhaft ist der Regelungsbedarf aber bereits hinsichtlich der Einbeziehung nahe stehender Personen. Wenn eine nahe stehende Person aus gesellschaftsrechtlichen Gründen ein Darlehen gibt (und das vermutet die Regelung), dürfte bereits eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen. Wenn andererseits keine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt, weil auch ein Dritter das Darlehen gegeben hätte, dürfte auch der Drittvergleich^[2] gelingen.

Rz. 453

Kein Regelungsbedarf besteht hinsichtlich der Einbeziehung eines Dritten. Wenn ein Gesellschafter oder eine ihm nahe stehende Person für das Darlehen des Darlehensnehmers eine Sicherheit stellt, dürfte regelmäßig eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung vorliegen. Wird der Darlehensgeber aus der Sicherheit befriedigt, erwirbt der Gesellschafter bzw. die nahe stehende Person entweder die Darlehensforderung des Darlehensgebers oder eine Rückgriffsforderung gegen den Darlehensnehmer. Ist diese Forderung jeweils wertlos, greift der Grundtatbestand ein, nach dem eine Teilwertabschreibung auf eine Forderung gegen den Darlehensnehmer steuerlich nicht abziehbar ist. Bei nahe stehenden Personen ließe sich eine angemessene Lösung auch erzielen, wenn man wegen der gesellschaftsrechtlichen Veranlassung eine verdeckte Gewinnausschüttung annehmen würde. Einer Sonderregelung für die Einbeziehung eines Dritten bedarf es daher nicht. Erwirbt der Gesellschafter bzw. die nahe stehende Person bei Inanspruchnahme der Sicherheiten aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen mit dem Darlehensnehmer keine Rückgriffsforderung gegen den Darlehensnehmer, ist dies unüblich und gesellschaftsrechtlich veranlasst, sodass insoweit bei dem Gesellschafter eine verdeckte Einlage entsteht (die mit dem Ausbuchen der durch die Inanspruchnahme der Sicherheiten erfüllten Darlehensforderung bei dem Darlehensnehmer korrespondiert). Auch in diesem Fall ist eine Regelung über die Einbeziehung des Dritten nicht erforderlich.

Rz. 454

Insgesamt geht die Vorschrift über ihren Regelungsbedarf hinaus und verursacht systematische Schwierigkeiten hinsichtlich der Konkurrenz mit der verdeckten Gewinnausschüttung und der verdeckten Einlage.

[1] Zu den durch die Regelung für den Fall des Erlasses hervorgerufenen Problemen Rz. 413.

[2] Rz. 420.