Frotscher/Drüen, KStG § 8d Fortführungsgebundener Verlus ... / 4.2.6 Organträgereigenschaft

Rz. 123

Gem. § 8d Abs. 2 S. 2 Nr. 5 KStG gehen die fortführungsgebundenen Verluste (vorbehaltlich stiller Reserven) unter, wenn die Körperschaft Organträger i. S. d. § 14 Abs. 1 KStG wird. Es soll verhindert werden, dass etwaige Gewinne von Organgesellschaften bei der Verlustkörperschaft als Organträger mit fortführungsgebundenen Verlustvorträgen verrechnet werden. Da es auf Ebene des Organträgers keine Verrechnungssperre für eigene vororganschaftliche Verluste gibt, könnten in der Vergangenheit, d. h. vor Begründung der Organschaft, erzielte eigene Verluste des Organträgers mit Gewinnen im Organkreis verrechnet werden. Anders als bei einer Organgesellschaft, bei der Verluste aus der Zeit vor Begründung einer Organschaft als vororganschaftliche Verluste nicht mit Gewinnen aus der Organschaft verrechnet werden können, wäre auf Ebene des Organträgers eine Verrechnung eigener vororganschaftlicher Verluste mit Gewinnen aus der Organschaft möglich. Diese Möglichkeit sieht der Gesetzgeber als missbräuchlichen Handel mit Verlusten an. Außerdem geht die FinVerw wohl davon aus, dass § 8d KStG nur für Unternehmen mit einem Geschäftsbetrieb Anwendung finden soll. Bei einer Organschaft haben aber sowohl der Organträger als auch die Organgesellschaft einen (eigenständigen) Geschäftsbetrieb. Auch deshalb sollte diese Konstellation wohl aus dem Anwendungsbereich des § 8d KStG herausgenommen werden. Aus dem Gesetzestext ergibt sich diese Beschränkung auf Missbrauchsfälle aber nicht. Daher werden auch Konstellationen erfasst, die nicht missbräuchlich sind.^[1]

Rz. 124

Die Eigenschaft als Organträger ist für die bei diesem Stpfl. vorhandenen fortführungsgebundenen Verlustvorträge schädlich, unabhängig davon, ob dem Organträger aus dem Organkreis Gewinne oder Verluste zugerechnet werden. Es kommt nicht darauf an, ob die als missbräuchlich eingestufte Verlustverrechnung im Organkreis tatsächlich möglich ist.

Rz. 125

Ob der Stpfl. Organträger ist, wird nach den allgemeinen steuerlichen Regelungen bestimmt. Daher ist auch zu berücksichtigen, wenn die Organschaft mit steuerlicher Rückwirkung wirksam oder aufgelöst wird.^[2] Eine steuerliche Rückwirkung bei der Begründung einer Organschaft kann sich daraus ergeben, dass die Organschaft steuerlich auf den Beginn des Vz der Organgesellschaft zurückwirkt, in dem der Ergebnisabführungsvertrag wirksam wird. Dieser Zeitpunkt kann bei dem Organträger in einen anderen Vz fallen.

Rz. 126

Eine Auflösung der steuerlichen Organschaft mit Rückwirkung kann erfolgen, wenn innerhalb der ersten 5 Jahre ein für die Organschaft schädliches Ereignis eintritt z. B. weil der Ergebnisabführungsvertrag nicht vollständig durchgeführt wird. Dann ist die Organschaft als von Anfang an unwirksam anzusehen. Diese steuerliche Wertung ist auch für § 8d KStG zu übernehmen.^[3] Es hat aus steuerlicher Sicht niemals eine Organschaft bestanden; die zwischenzeitliche Stellung als Organträger ist daher unschädlich. Die Verluste können daher fortführungsgebundene Verlustvorträge i. S. d. § 8d KStG werden. In diesem Fall muss allerdings der dafür notwendige Antrag des Stpfl. nachgeholt werden. Es ist insoweit unerheblich, dass dieser Antrag nicht bei der erstmaligen Abgabe der Steuererklärung gestellt worden ist (vgl. zu dieser Thematik Rz. 146ff).

[1] Förster/von Cölln, DStR 2017, 8ff.

[2] BMF v. 18.3.2021, IV C 2 – S 2745-b/19/10002 :002, Rz. 42; a. A. Roser, in Gosch, KStG, § 8d KStG Rz. 32, Rz. 79, der insoweit von einem "Gefährdungstatbestand" spricht.

[3] Förster/von Cölln, DStR 2017, 8ff.