Frotscher/Drüen, UmwStG § 24 Einbringung von Betriebsver ... / 5.6 Gewerbesteuerlicher Verlustvortrag

Rz. 250

Da § 23 Abs. 5 UmwStG nicht auch für entsprechend anwendbar erklärt wird, gelten die allgemeinen Besteuerungsgrundsätze zu § 10a GewStG. Die übernehmende Personengesellschaft kann damit einen etwaigen gewerbesteuerlichen Verlustvortrag des Einbringenden nutzen, soweit Unternehmens- und Unternehmeridentität vorliegen.^[1]

Rz. 251

Bislang strittig war, ob bzw. in welchen Fällen der Gewerbeverlust einer Kapitalgesellschaft im Fall der Einbringung ihres Betriebs in eine Mitunternehmerschaft auf diese übergeht. Für den Fall Übertragung eines Betriebs einer Kapitalgesellschaft auf eine Mitunternehmerschaft soll es jedenfalls dann zu keinem Verlustübergang kommen, wenn sich die die Tätigkeit der Kapitalgesellschaft fortan nicht nur auf die Verwaltung der Mitunternehmerstellung bei der Mitunternehmerschaft beschränkt, sondern daneben noch eine weitere Tätigkeit ausgeübt wird.^[2] Dies ist der Gewerblichkeitsfiktion des § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG geschuldet. Die übernehmende Gesellschaft verfügt im Anschluss nicht über die notwendige Unternehmensidentität, da bei der Kapitalgesellschaft stets ein Gewerbebetrieb verbleibt.

Anders gestaltet sich die Beurteilung im Fall der „Totalausgliederung“ im Sinne einer Übertragung des gesamten Betriebs auf die Personengesellschaft. In diesen Fällen stellt der gewerbesteuerliche Betrieb der Kapitalgesellschaft nur noch eine "leere Hülle" dar, sodass die Gewerblichkeitsfiktion hinter die tatsächliche identitätswahrende Fortführung des Unternehmens durch die Mitunternehmerschaft zurücktritt.^[3]

Rz. 252 – 254 einstweilen frei

Rz. 255

Inwieweit die übernehmende Personengesellschaft einen eigenen, von ihr selbst erwirtschafteten gewerbesteuerlichen Fehlbetrag auch nach der Einbringung noch geltend machen kann, ergibt sich insbesondere aus § 10a S. 10 GewStG i. V. m. § 8c KStG.

[1] § 10a GewStG Rz. 80ff.

[2] BFH v. 17.1.2019, III R 35/17, BStBl II 2019, 407.

[3] BFH v. 1.2.2024, IV R 26/21, BFH/NV 2024, 592.