Frotscher/Geurts, EStG § 21 Vermietung und Verpachtung / 2.6 Personengesellschaften

Rz. 41

Eine Personengesellschaft, z. B. GbR, ist insoweit Steuerrechtssubjekt, als sie in der gesamthänderischen Verbundenheit ihrer Gesellschafter Merkmale eines Besteuerungstatbestands, z. B. § 21 EStG, verwirklicht, die den Gesellschaftern für deren Besteuerung zuzurechnen sind.^[1] Bei einer Personengesellschaft oder Gemeinschaften mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung gilt nichts anderes als die Grundsätze für Einzelpersonen. Im Fall der dauerhaften Fremdvermietung ist die Einkunftserzielungsabsicht zunächst auf der Ebene der Personengesellschaft nach den allgemeinen Grundsätzen zu unterstellen.^[2]

Rz. 42

Demgegenüber sind aber die Grundsätze für Verlustzuweisungsgesellschaften (sofern es sie denn noch gibt) auch bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zu beachten.^[3] Es ist daher zunächst zu unterstellen, dass Verlustzuweisungsgesellschaften keine Einkunftserzielungsabsicht haben, sondern dass sie die Möglichkeit einer späteren Einkünfteerzielung in Kauf nehmen. Einkunftserzielungsabsicht liegt daher erst dann vor, wenn sich die Möglichkeit eines Totalüberschusses soweit konkretisiert hat, dass nach dem Urteil eines ordentlichen Kaufmanns mit großer Wahrscheinlichkeit ein solcher Totalüberschuss erzielt werden kann.^[4] Ein geschlossener Immobilienfonds ist dann als Verlustzuweisungsgesellschaft anzusehen, wenn der Fonds aufgrund einer absehbaren maßgeblichen Verschuldung nicht dauerhaft überlebensfähig ist und daher mit einem Ausscheiden seiner Gesellschafter zu einem Zeitpunkt rechnen muss, zu dem nach der Konzeption des Fonds kein Gesamtüberschuss erzielt werden kann.^[5]

Rz. 43

Ist die Einkunftserzielungsabsicht zu bejahen, ist bei Verlustzuweisungsgesellschaften/Steuerstundungsmodellen § 15b EStG zu prüfen (§ 21 Abs. 1 S. 2 EStG).

Rz. 44

Ist die Einkunftserzielungsabsicht anhand obiger Grundsätze zu prüfen (Rz. 32ff., Rz. 38), muss sie sowohl auf der Ebene der Gesellschaft als auch auf der Ebene des einzelnen Gesellschafters gegeben sein. Fehlt es hieran bereits bei der Gesellschaft, schlägt dies auf die Ebene der Gesellschafter durch. Ist die Einkunftserzielungsabsicht der Gesellschaft zu bejahen, kann sie beim Gesellschafter zu verneinen sein, weil er z. B. nur kurzfristig beteiligt ist und während dieser Zeit z. B. wegen eigener Finanzierungskosten des Gesellschafters kein Totalüberschuss erzielbar ist.^[6] Die Absicht der Gesellschafter, einen weiteren Gesellschafter aufzunehmen, rechtfertigt es grundsätzlich nicht, den Anteil jedes Gesellschafters in einen, den er veräußern will, und einen, den er weiter halten will, aufzuteilen und die Einkunftserzielungsabsicht nur für den letzteren Anteil zu bejahen.^[7]

Rz. 45

Keine Einkunftserzielungsabsicht besteht, wenn sich die Gesellschaft der Möglichkeit begibt, ein Grundstück zeitlich unbegrenzt zu nutzen, weil sie einem Dritten rechtswirksam ein Ankaufsrecht eingeräumt hat und nach der Konzeption bis zum Verkauf lediglich Werbungskostenüberschüsse entstehen.^[8] Veräußert ein Stpfl. seine Immobilie an eine – teilweise personenidentische – Personengesellschaft innerhalb des 5-Jahreszeitraums, besteht angesichts der kurzen Behaltenszeit (Rz. 32) keine Einkunftserzielungsabsicht mehr, wenn die Gesellschaft, die das Grundstück weiter vermietet, gewerbliche Einkünfte erzielt.^[9]

[1] BFH v. 25.6.1984, GrS 4/82, BStBl II 1984, 751; BFH v. 18.5.2004, IX R 42/01, BFH/NV 2005, 168; BFH v. 25.9.2018, IX R 35/17, BFH/NV 2019, 229.

[2] BFH v. 21.11.2000, IX R 2/96, BStBl II 2001, 789; BFH v. 17.7.2001, IX R 50/98, BStBl II 2001, 760; BFH v. 7.12.2006, IX B 4/06, BFH/NV 2007, 714.

[3] BFH v. 24.10.1995, IX B 106/95, BFH/NV 1996, 395; BFH v. 21.11.2000, IX R 2/96, BFH/NV 2001, 523, BStBl II 2001, 789.

[4] BFH v. 21.8.1990, VIII R 25/86, BStBl II 1991, 564; BFH v. 12.12.1995, VIII R 59/92, BStBl II 1996, 219.

[5] BFH v. 21.11.2000, IX R 2/96, BFH/NV 2001, 523, BStBl II 2001, 789.

[6] BFH v. 2.7.2008, IX B 46/08, BStBl II 2008, 815, BFH/NV 2008, 1615; BFH v. 28.7.2008, IX B 33/08, BFH/NV 2008, 1841.

[7] BFH v. 30.6.1999, IX R 68/96, BFH/NV 2000, 120, BStBl II 1999, 718.

[8] BFH v. 8.12.1998, IX R 49/95, BStBl II 1999, 468, BFH/NV 1999, 717.

[9] BFH v. 9.3.2011, IX R 50/10, BFH/PR 2011, 256.