Frotscher/Geurts, EStG Anhang 2 zu § 15: Betriebsaufspaltung / 2.3.8.1 Typisch und atypisch stille Beteiligung

Rz. 143

Eine stille Beteiligung i. S. v. §§ 230ff. HGB ist nur bei Beteiligung an einem Handelsgewerbe möglich. Der Inhaber des Handelsgewerbes muss Kaufmann i. S. v. §§ 1–3, 5–6 HGB sein; auf die Art der Kaufmannseigenschaft, ob Einzelkaufmann oder Handelsgesellschaft, kommt es nicht an. Eine stille Beteiligung am einzelnen Anteil eines Gesellschafters einer Personen- oder Kapitalgesellschaft ist dagegen nicht möglich.^[1]

Rz. 144

Beteiligt sich der Besitzunternehmer an der Betriebskapitalgesellschaft lediglich im Wege einer typisch stillen Beteiligung und hat er auch sonst keine beherrschende Stellung inne, kann aufgrund fehlender Stimmrechte und Geschäftsführungsbefugnis des typisch still Beteiligten regelmäßig kein einheitlicher geschäftlicher Betätigungswille durchgesetzt werden, sodass keine personelle Verflechtung gegeben ist.^[2]

Bestehen allerdings besondere Vereinbarungen, aufgrund derer dem Besitzunternehmer und zugleich typisch still Beteiligten Stimmrechte an der Betriebskapitalgesellschaft zustehen, die ihm die Durchsetzung eines einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillens ermöglichen, wird wohl eine personelle Verflechtung anzunehmen sein. Auch wird eine solche anzunehmen sein, wenn der Besitzunternehmer und zugleich – in nicht unerheblichem Umfang – typisch still Beteiligte die Geschäftsführung der Betriebskapitalgesellschaft vollständig an sich gezogen hat. Dadurch kommt es zur faktischen Beherrschung (Rz. 137).^[3]

Rz. 145

Liegen dagegen die Voraussetzungen einer atypisch stillen Beteiligung vor, ist der atypisch still Beteiligte Mitunternehmer im Rahmen der Mitunternehmerschaft "GmbH & atypisch stille Gesellschaft".^[4] Durch die Rspr. ist die atypisch stille Gesellschaft steuerlich der Personengesellschaft in Form der KG gleichgestellt.^[5]

Überlässt der alleinige oder beherrschende Gesellschafter im Rahmen eines atypisch stillen Gesellschaftsverhältnisses seiner Kapitalgesellschaft eine wesentliche Betriebsgrundlage, so führt dies nicht zur Annahme einer mitunternehmerischen Betriebsaufspaltung; vielmehr liegt eine Mitunternehmerschaft mit Sonderbetriebsvermögen des atypisch still Beteiligten vor.^[6] Dagegen kann es im Fall der Nutzungsüberlassung zwischen 2 (teilweise) identischen Schwester-Personengesellschaften bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zur mitunternehmerischen Betriebsaufspaltung kommen.^[7] Hinsichtlich der Konkurrenz zwischen Sonderbetriebsvermögen und mitunternehmerischer Betriebsaufspaltung vgl. Rz. 259ff.

[1] Roth, in Baumbach/Hopt, HGB, 2021, § 230 HGB Rz. 5.

[2] Söffing/Micker, Die Betriebsaufspaltung, 2020, Rz. 642ff.; Kaligin, Die Betriebsaufspaltung, 2019, 114 f..; Brandmüller, Die Betriebsaufspaltung nach Handels- und Steuerrecht, 1997, 125ff.

[3] Söffing/Micker, Die Betriebsaufspaltung, 2020, Rz. 645; Schulze zur Wiesche, DStR 1993, 1845.

[4] BFH v. 26.11.1996, VIII R 42/94, BStBl II 1998, 328.

[5] Bitz, in Littmann/Bitz/Pust, EStG, § 15 EStG Rz. 51; OFD Erfurt v. 23.10.2003, S 2241 A 08 L 221, GmbHR 2004, 209, Tz. 3.2.

[6] BFH v. 11.12.1990, VIII R 122/86, BFH/NV 1991, 24.

[7] FG München v. 31.3.1998, 16 K 154/95, Haufe-Index 1114385, rkr.; BFH v. 26.11.1996, VIII R 42/94, BStBl II 1998, 328 zur leistenden Gesellschaft als atypisch stille Gesellschaft; Bitz, in Littmann/Bitz/Pust, EStG, § 15 EStG Rz. 19, 29, 51.