Genehmigtes Kapital (§ 55a GmbHG) (GmbHStB 2022, Heft 1, S. 31)

Überblick über seine Ausnutzung

[Ohne Titel]

Dr. Martin Lohr, Notar^[*]

Der Gesetzgeber hat in 2008 mit dem MoMiG – in Anlehnung an die §§ 202 ff. AktG – auch für die GmbH die Möglichkeit eines genehmigten Kapitals durch die Neuregelung des § 55a GmbHG eröffnet. Kennzeichnend für das genehmigte Kapital ist die Ermächtigung der Geschäftsführer, ohne einen notariellen Beschluss das Kapital zu erhöhen. Bei der personalistischen GmbH spielt das genehmigte Kapital eine geringe Rolle, da die Gesellschafter jederzeit ohne größeren Aufwand eine Kapitalerhöhung beschließen können. Hingegen bietet bei einem größeren Gesellschafterkreis, aber auch bei Start-Up-Unternehmen und im Bereich der Mitarbeiterbeteiligung, das genehmigte Kapital eine flexible Möglichkeit der Kapitalbeschaffung. Der Gesetzgeber hat sich – anders als im Aktienrecht – leider im GmbHG lediglich auf eine rudimentäre Regelung beschränkt, so dass Folgethemen der Umsetzung umstritten sind. Der Beitrag beinhaltet einen Überblick über die Ausnutzung des genehmigten Kapitals und schließt mit einer Musterformulierung zur Registeranmeldung ab.

[*] Der Autor ist Notar in Neuss.

1. Die Ermächtigungsgrundlage für das genehmigte Kapital

Notwendigkeit einer Satzungsregelung: Das genehmigte Kapital erfordert eine Ermächtigungsgrundlage in der Satzung. Die Satzung kann die Geschäftsführer (GF) gem. § 55a Abs. 1 GmbHG für höchstens fünf Jahre ermächtigen, das Stammkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile gegen Einlagen zu erhöhen (ausführlich zum genehmigten Kapital im GmbH- und Aktienrecht: Doetsch, RNotZ 2021, 501; zur GmbH: Cramer, GmbHR 2009, 406; Klett, GmbHR 2008, 1312; Priester, GmbHR 2008, 1177; Terbrack, DnotZ 2012, 917).

Der Nennbetrag des genehmigten Kapitals darf die Hälfte des Stammkapitals, das zur Zeit der Ermächtigung vorhanden ist, nicht übersteigen (§ 55a Abs. 2 GmbHG). Sofern die Satzung dies vorsieht, kann die Ausgabe auch gegen Sacheinlagen erfolgen (§ 55 Abs. 3 GmbHG).

Zwei Wege der Ermächtigung: Somit stehen zwei Wege der Ermächtigung zur Verfügung:

• Aufnahme des genehmigten Kapitals in die Gründungssatzung
• Regelung der Ermächtigung durch Satzungsänderung

Registeranmeldung: Die Schaffung des genehmigten Kapitals ist zum Handelsregister anzumelden (Einzelheiten hierzu bei Doetsch, RNotZ 2021, 501 [511]; s. auch das Muster von Gustavus, Handelsregisteranmeldungen, 10. Aufl. 2020, M 108a.1). Auch bei der Gründung ist das genehmigte Kapital gem. § 10 Abs. 2 S. 1 GmbHG in der Registeranmeldung anzugeben (Doetsch, RNotZ 2021, 501 [511]).

Die Satzung kann sich auf die notwendigen Regelungen beschränken mit der Folge, dass die Einzelheiten der Ausführung im Ermessen der GF stehen (hierzu Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 55a GmbHG, Rz. 9 m.w.N.).

Die Gesellschafter können aber auch Einzelheiten der Ausführung regeln, die für die GF verpflichtend sind (s. die Formulierungsbeispiele von Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 55a GmbHG, Rz. 15; Meyer-Landrut/Habighorst, Formular-Kommentar GmbH-Recht, 4. Aufl. 2019, F IV 21 Rz. 189; Doetsch, RNotZ 2021, 501 [506]; Wachter, NotBZ 2008, 361 [374]). Im Ermächtigungsbeschluss kann insbesondere das Bezugsrecht der Gesellschafter ausgeschlossen oder eingeschränkt werden (hierzu Doetsch, RNotZ 2021, 501 [507 f.]). Beachten Sie: Den Gesellschaftern steht es aber auch frei, den GF später Weisungen über die Ausnutzung des genehmigten Kapitals durch einfachen Beschluss zu erteilen (Scholz/Priester/Tebben, GmbHG, 12. Aufl. 2021, § 55a Rz. 21; Eggert, GmbHR 2014, 856; abl. jedoch Doetsch, RNotZ 2021, 501 [513]; Klett GmbHR 2008, 1312).

2. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

Für die Satzung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) sind die Besonderheiten des Sacheinlageverbots zu beachten (§ 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG). Eine Sachkapitalerhöhung ist jedoch dann zulässig, wenn die Ermächtigung vorsieht, dass durch die Sachkapitalerhöhung das Mindeststammkapital von 25.000 EUR erreicht wird (hierzu DNotI-Report 2013, 1).

3. Gründung im vereinfachten Gründungsverfahren

Bei einer Gründung mithilfe des Musterprotokolls (§ 2 Abs. 1 a GmbHG) ist eine Ermächtigung für das genehmigte Kapital ausgeschlossen, so dass nur der Weg der Satzungsänderung bleibt. Diese Satzungsänderung ist nicht kostenprivilegiert i.S.d. §§ 108 Abs. 1 S. 1, 105 Abs. 6 S. 1 Nr. 2 GNotKG.

4. Ausnutzung des genehmigten Kapitals

Der Gesetzgeber hat in § 55a GmbHG nur die Anforderungen an die Ermächtigungsgrundlage geregelt, nicht jedoch die Ausnutzung des genehmigten Kapitals.

Orientierung an aktienrechtlichem Vorbild der §§ 202 ff. AktG: Die Regelung des § 55a GmbHG orientiert sich an dem aktienrechtlichen Vorbild der §§ 202 ff. AktG, so dass die Grundsätze des Aktienrechts bei Zweifelsfragen herangezogen werden können (OLG München v. 23.1.2012 – 31 Wx 457/11, GmbHR 2012, 329; zum genehmigten Kapital im Aktienrecht: Heckschen im Beck’schen Notarhandbuch, 7. Aufl. 2019, § 23 Rz. 464 ff.). Beachten Sie: Allerdings dürfen aktienrechtliche Besonderheiten der Übertragung auf das GmbH-Recht nicht entgegenstehen (so ist z.B. das Erfordernis der Volleinzahlung des bisherigen Stammkapitals nicht auf...