Genossenschaften und deren Anteile im Ertragsteuer- und ... / cc) Schädliche Überlassung an Gewerbebetrieb eines Genossen

Die Kürzung entfällt jedoch in Gänze, wenn der Grundbesitz ganz oder zum Teil dem Gewerbebetrieb eines Gesellschafters oder Genossen dient, § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG. Der Umfang der Beteiligung ist unerheblich, vgl. BFH v. 7.4.2005 – IV R 34/03, BStBl. II 2005, 576, so dass auch eine Bagatellbeteiligung von 1 % eines Gesellschafters oder Genossen schädlich ist, BFH v. 7.8.2008 – IV R 36/07, BStBl. II 2010, 988 = EStB 2009, 955 [Krömker]; Wendt, FR 2006, 556. Unschädlich ist es jedoch, wenn der Gewerbebetrieb des Genossen nicht der GewSt unterliegt bzw. mit seinen gesamten Erträgen von der GewSt befreit ist, so BFH v. 26.6.2007 – IV R 9/05, BStBl. II 2007, 893 = EStB 2007, 354 [Wischmann]. Wiederum schädlich ist die Überlassung des Grundbesitzes an eine Mitunternehmerschaft, an welcher der Gesellschafter/Genosse beteiligt ist, BFH v. 24.9.1969 – I 206/64, BStBl. II 1969, 738; BFH v. 18.12.1974 – I R 10/73, BStBl. II 1975, 268; BFH v. 15.12.1998 – VIII R 77/93, BStBl. II 1999, 168, so dass ein mittelbares Dienen ausreicht zur Schädlichkeit (Nds. FG v. 15.5.1973 – VI E 51/70, EFG 1973, 605; FG Nürnberg v. 12.5.1976 – V 320/75, EFG 1976, 520). Die Anmietung des Grundstücks durch den Genossen von einem "dazwischengeschalteten" Dritten ist ebenso wenig begünstigt, Nds. FG v. 2.3.2006 – 10 K 574/02, EFG 2006, 1691; wurde insoweit durch BFH v. 22.1.2009 – IV R 80/06, BFH/NV 2009, 1279 = GmbHR 2009, 893, zugunsten des FA aufgehoben.

Ein "Dienen" i.S.d. § 9 Nr. 1 Satz 5 GewStG liegt etwa vor bei Vermietung an Arbeitnehmer, BFH v. 18.12.1974 – I R 10/73, BStBl. II 1975, 268, nicht jedoch, wenn lediglich Sicherheiten zugunsten des Gesellschafters am Grundbesitz bestellt werden, BFH v. 17.1.2006 – VIII R 60/02, BStBl. II 2006, 434; s. ausführlich m.w.N. Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl. 2021, § 9 Nr. 1 Rz. 33e.

Das schädliche "Dienen" sieht gleichermaßen keine Bagatellgrenzen vor, so dass auch Überlassungen, die bezogen auf den Zeitraum oder die überlassene Teilfläche geringen Umfang aufweisen, schädlich sind, vgl. BFH v. 8.6.1978 – I R 68/75, BStBl. II 1978, 505; FG Hamburg v. 14.6.1971 – II 214/68, EFG 1971, 598, BFH v. 26.6.2007 – IV R 9/05, BStBl. II 2007, 893 = EStB 2007, 354 [Wischmann], letzteres explizit erwähnt in H 9.2. Abs. 4 "Geringfügigkeit des überlassenen Grundbesitzes" GewStH 2016.