Mit Urteil v. 7.5.2019 (BFH v. 7.5.2019 – VIII R 29/15, BStBl. II 2019, 751) hat der BFH entschieden, dass § 20 Abs. 2b S. 2 EStG nicht dahin verstanden werden kann, dass ein vorgefertigtes Konzept i.S.d. § 15b Abs. 2 S. 2 EStG stets dann vorliegt, wenn sich ein Verlust im Rahmen der Anwendung des progressiven Steuersatzes auswirkt, während ein Gewinn lediglich dem Abgeltungsteuersatz unterliegt. Weiterhin stellte er klar, dass aus der Ausnutzung des Steuersatzgefälles nicht auf eine missbräuchliche Gestaltung i.S.d. § 42 AO geschlossen werden kann. Dabei konnte er dahingestellt lassen, ob die Anwendung des § 42 AO im Streitfall bereits deshalb ausgeschlossen ist, weil die §§ 20 Abs. 2b S. 2, 15b EStG als speziellerer Missbrauchstatbestand lex specialis und damit vorrangig und ausschließlich anwendbar sind. Denn ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten gem. § 42 AO liegt nicht vor, da Vorteile aufgrund unterschiedlicher Steuersätze der Schedulenbesteuerung immanent sind (so auch BFH v. 7.5.2019 – VIII R 29/15, BFH/NV 2019, 966).

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