Gleichwertigkeitserfordernis ausländischer "Fernbeglaubi ... / 2. Erfordernisse des § 40 Abs. 1 BeurkG zur Unterschriftsbeglaubigung – auch bei ausländischen Beglaubigungen?

Mit der vorstehenden Entscheidung des KG liegt nunmehr eine weitere obergerichtliche Entscheidung vor, aus der sich konkrete Anhaltspunkte und Kriterien für die Gleichwertigkeit einer ausländischen Beglaubigung für die Beratungspraxis entnehmen lassen (vgl. KG v. 3.3.2022 – 22 W 92/21, GmbHR 2023, 636 = NZG 2022, 926).

2.1. Praxissachverhalt

Eine GmbH, war in das Handelsregister des AG Charlottenburg, Abteilung B, eingetragen. Mit einer notariell beglaubigten elektronischen Erklärung meldete der einzige Geschäftsführer der Gesellschaft unter Beifügung einer notariellen Urkunde über eine entspr. Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung die Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft und die Änderung des Gesellschaftsvertrages an. Weiter waren der Anmeldung eine Satzungsneufassung mit der Bescheinigung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG und Erklärungen über die Genehmigung der Beschlussfassung und der Übernahmeerklärungen beigefügt. Der Geschäftsführer der Gesellschaft, der selbst Gesellschafter war, war nämlich für die drei weiteren Gesellschafter als vollmachtloser Vertreter aufgetreten. Eine Genehmigungserklärung war dabei durch den Verfahrensbevollmächtigten notariell beglaubigt worden, die anderen beiden durch einen Luxemburger Notar, wobei die Urkunde mit einer Apostille versehen war. Schließlich war der Anmeldung ein Vermerk des Verfahrensbevollmächtigten beigefügt, in dem Zweifel an der Wirksamkeit der durch den Luxemburger Notar erfolgten Beglaubigung mitgeteilt wurden, weil sich aus dem Beglaubigungsvermerk nicht ergab, dass die Unterschriftsleistung vor dem Notar erfolgt oder anerkannt worden ist, und ihm auf Nachfrage mitgeteilt worden sei, dass der Notar die Unterschriften lediglich mit bei ihm hinterlegten Unterschriftsproben verglichen habe.

Nachdem das AG zunächst in einem Hinweisschreiben etwaige Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der Übernahmeerklärungen erhoben hatte, weil die erfolgte Beglaubigung in Luxemburg keine gleichwertige Ersetzung der nach deutschem Verfahrensrecht erforderlichen Unterschriftsbeglaubigung sei, hat es auf die Bitte des Verfahrensbevollmächtigten hin unter Fristsetzung aufgegeben, eine notariell beglaubigte Genehmigungserklärung beizubringen. Gegen diese Auflage hat der Verfahrensbevollmächtigte Beschwerde eingelegt. Dieser Beschwerde hat das AG nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

2.2. Entscheidung des KG

Nach Ansicht des Gerichts soll eine Beglaubigung durch einen ausländischen Notar grundsätzlich zulässig sein, eine Fernbeglaubigung durch einen ausländischen Notar in Abwesenheit der Unterzeichnenden soll jedoch im Ergebnis nicht gleichwertig mit einer Beglaubigung eines deutschen Notars sein. Weiter stellt das KG fest, dass die Einhaltung (jedenfalls) aller Erfordernisse des § 40 Abs. 1 BeurkG notwendige Voraussetzung für die Wirksamkeit einer öffentlichen (auch ausländischen) Beglaubigung sind. Denn nach § 40 Abs. 1 BeurkG soll eine Unterschrift nur beglaubigt werden, wenn sie in Gegenwart des Notars vollzogen oder anerkannt wird.

Die durch den Geschäftsführer und weiteren Gesellschafter der Beteiligten abgegebenen Übernahmeerklärungen sind vor diesem Hintergrund nicht ausreichend, weil die Genehmigungserklärungen nicht der notwendigen Form nach § 55 Abs. 1 GmbHG entsprechen. Sinn und Zweck des Formerfordernisses nach § 55 Abs. 1 GmbHG, das zur Beteiligung eines Notars führt, ist es, bereits im Vorfeld der Registereintragung zu gewährleisten, dass die zur Übernahme zugelassenen Personen tatsächlich Übernahmeerklärungen abgegeben haben (vgl. bereits BGH v. 20.1.1977 – II ZR 222/75, WM 1977, 387). Dieser für die Übernahmeerklärung geltende Zweck kann nur vollständig durchgesetzt werden, wenn die Form auch für die Vollmacht und die diese ersetzende Genehmigungserklärung gilt (vgl. Tebben in Scholz, 12. Aufl. 2020, § 55 GmbHG Rz. 81; zur Vollmacht s. Bayer in Lutter/Hommelhoff, 21. Aufl. 2023, § 55 GmbHG Rz. 34 m.w.N.).

Das Erfordernis der Genehmigung durch öffentlich beglaubigte Erklärungen entspr. § 55 Abs. 1 GmbHG ist im Streitfall durch die mit der Anmeldung eingereichten Erklärungen nach Ansicht des Gerichts nicht gewahrt. Die vorgelegten Erklärungen sind zwar durch einen Luxemburger Notar öffentlich beglaubigt worden, indem dieser bestätigt, dass die Unterschriften der Geschäftsführer der Gesellschafterinnen echt sind. Diese Unterlagen sind auch mit einer Apostille der zuständigen Luxemburger Behörde versehen worden. Diese Beglaubigung reicht aber nach Ansicht des Gerichts im Ergebnis nicht aus. Dies beruht allerdings nicht darauf, dass sie von einem ausländischen Notar erstellt worden ist. Denn derartige Beglaubigungen sind nach Auffassung des Senats jedenfalls dann ausreichend, wenn sie dem entspr. Beurkundungsvorgang nach deutschem Recht gleichwertig sind (KG v. 26.7.2018 – 22 W 2/18, GmbH-StB 2019, 43 = ZIP 2018, 1878 m.w.N.). Eine solche Gleichwertigkeit ist im vorliegenden Fall jedoch nicht anzunehmen. Ferner führt das Gericht aus, dass es sich bei der Regelung des § 40 A...