Gleichwertigkeitserfordernis ausländischer "Fernbeglaubi ... / 2.2. Entscheidung des KG

Nach Ansicht des Gerichts soll eine Beglaubigung durch einen ausländischen Notar grundsätzlich zulässig sein, eine Fernbeglaubigung durch einen ausländischen Notar in Abwesenheit der Unterzeichnenden soll jedoch im Ergebnis nicht gleichwertig mit einer Beglaubigung eines deutschen Notars sein. Weiter stellt das KG fest, dass die Einhaltung (jedenfalls) aller Erfordernisse des § 40 Abs. 1 BeurkG notwendige Voraussetzung für die Wirksamkeit einer öffentlichen (auch ausländischen) Beglaubigung sind. Denn nach § 40 Abs. 1 BeurkG soll eine Unterschrift nur beglaubigt werden, wenn sie in Gegenwart des Notars vollzogen oder anerkannt wird.

Die durch den Geschäftsführer und weiteren Gesellschafter der Beteiligten abgegebenen Übernahmeerklärungen sind vor diesem Hintergrund nicht ausreichend, weil die Genehmigungserklärungen nicht der notwendigen Form nach § 55 Abs. 1 GmbHG entsprechen. Sinn und Zweck des Formerfordernisses nach § 55 Abs. 1 GmbHG, das zur Beteiligung eines Notars führt, ist es, bereits im Vorfeld der Registereintragung zu gewährleisten, dass die zur Übernahme zugelassenen Personen tatsächlich Übernahmeerklärungen abgegeben haben (vgl. bereits BGH v. 20.1.1977 – II ZR 222/75, WM 1977, 387). Dieser für die Übernahmeerklärung geltende Zweck kann nur vollständig durchgesetzt werden, wenn die Form auch für die Vollmacht und die diese ersetzende Genehmigungserklärung gilt (vgl. Tebben in Scholz, 12. Aufl. 2020, § 55 GmbHG Rz. 81; zur Vollmacht s. Bayer in Lutter/Hommelhoff, 21. Aufl. 2023, § 55 GmbHG Rz. 34 m.w.N.).

Das Erfordernis der Genehmigung durch öffentlich beglaubigte Erklärungen entspr. § 55 Abs. 1 GmbHG ist im Streitfall durch die mit der Anmeldung eingereichten Erklärungen nach Ansicht des Gerichts nicht gewahrt. Die vorgelegten Erklärungen sind zwar durch einen Luxemburger Notar öffentlich beglaubigt worden, indem dieser bestätigt, dass die Unterschriften der Geschäftsführer der Gesellschafterinnen echt sind. Diese Unterlagen sind auch mit einer Apostille der zuständigen Luxemburger Behörde versehen worden. Diese Beglaubigung reicht aber nach Ansicht des Gerichts im Ergebnis nicht aus. Dies beruht allerdings nicht darauf, dass sie von einem ausländischen Notar erstellt worden ist. Denn derartige Beglaubigungen sind nach Auffassung des Senats jedenfalls dann ausreichend, wenn sie dem entspr. Beurkundungsvorgang nach deutschem Recht gleichwertig sind (KG v. 26.7.2018 – 22 W 2/18, GmbH-StB 2019, 43 = ZIP 2018, 1878 m.w.N.). Eine solche Gleichwertigkeit ist im vorliegenden Fall jedoch nicht anzunehmen. Ferner führt das Gericht aus, dass es sich bei der Regelung des § 40 Abs. 1 BeurkG trotz der Fassung als Soll-Vorschrift nicht um eine Ordnungsvorschrift oder gar lediglich um eine Empfehlung handelt. Die Einhaltung der Erfordernisse des § 40 Abs. 1 BeurkG stellt vielmehr eine notwendige Voraussetzung einer öffentlichen Beglaubigung nach deutschem Recht dar (vgl. bereits BGH v. 10.8.1987 – NotZ 6/87, DNotZ 1988, 259). Durch die Regelung soll gerade sichergestellt werden, dass sich der Notar nicht lediglich durch telefonische oder schriftliche Nachfrage oder – wie hier – einen Schriftvergleich von der Identität der Unterschriften überzeugt.

Die Beglaubigung wäre zudem auch dann nach Ansicht des Gerichts unzureichend, wenn sie nach luxemburgischem Recht ordnungsgemäß erfolgt wäre, weil im vorliegenden Fall der Ortsform für die Beglaubigung nicht genügt. Die Einhaltung der Ortsform scheidet allerdings nicht schon aus allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Erwägungen aus. Denn es geht nicht um eine Beurkundung im statusrelevanten Bereich (vgl. hierzu KG v. 24.1.2018 – 22 W 25/16, ZIP 2018, 323 = GmbH-StB 2018, 147). Im Hinblick auf den durch die Genehmigung abzuschließenden Übernahmevertrag kommt nach Art. 11 Abs. 1 EGBGB aber in jedem Fall deutsches Recht zur Anwendung, weil es um die Übernahme eines Geschäftsanteils an einer GmbH nach deutschem Recht geht und der Vertrag in Deutschland abgeschlossen werden soll. Dann aber richtet sich auch die Möglichkeit und Wirksamkeit der Genehmigung des Handelns eines vollmachtlosen Vertreters nach diesem Recht (vgl. BGH v. 17.11.1994 – III ZR 70/93, MDR 1995, 427 = NJW 1995, 250), wofür nach Ansicht des Senates auch die Regelung in Art. 11 Abs. 3 EGBGB spricht. Denn auch dieser führt zu einer Anwendung von deutschem Recht beim Vorliegen einer Vollmacht.