GmbH 2 Go (Teil 8): Der GmbH-Geschäftsführer und die Sozialversicherungspflicht (GmbHStB 2022, Heft 5, S. 157)

Was darf, kann und muss der Steuerberater im Rahmen des Lohnbuchhaltungsmandats tun?

[Ohne Titel]

Dipl.-Finw. (FH) Dr. Markus Wollweber, RA/FASt / Dr. Christian Bertrand, RA/FASt^[*]

Sozialversicherungsrechtliche Risiken der Statusbeurteilung des GmbH-Geschäftsführers für Mandanten und Berater werden häufig unterschätzt. Der Beitrag wirft einen Blick auf die Reichweite der Vertretungsbefugnis des Steuerberaters in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren und sensibilisiert für Haftungsrisiken.

[*] Beide Streck Mack Schwedhelm Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaft mbB Köln – Berlin – München.

I. Einleitung

Die Streitfrage der Sozialversicherungspflicht des GmbH-Geschäftsführers (GF) ist Dauerbrenner der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung. In zahlreichen Urteilen hat das Bundessozialgericht (BSG) in den vergangenen Jahren unterschiedlichste Sachverhalte zu dieser Kernfrage beleuchtet. Für den mit der Lohnbuchhaltung mandatierten steuerlichen Berater stellt sich die Frage,

• ob und in welchem Umfang ihn Beratungspflichten zu sozialversicherungsrechtlichen Fragestellungen treffen und
• welche Handlungsalternativen bestehen.

II. Pflicht des Steuerberaters zur sozialversicherungsrechtlichen Beratung?

Die Frage, inwieweit sich Beratungspflichten bei einem reinen Lohnbuchhaltungsmandat auf sozialversicherungsrechtliche Fragen, insbesondere die praxisrelevante Abgrenzung

• der selbständigen Tätigkeit
• zur abhängigen Beschäftigung

beim Gesellschafter-GF einer GmbH erstrecken, wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet.

1. Auffassung des BGH

Der BGH hat sich bislang maßgeblich in zwei älteren Steuerberaterhaftungsverfahren aus dem Jahr 2004 mit der Frage befasst, ob sich aus dem Lohnbuchhaltungsmandat eine allgemeine Pflicht zur Beratung in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht ergeben kann. Eine aktuelle Entscheidung streift das Thema, lässt "zwischen den Zeilen" aber deutliche Rückschlüsse zu, die der Steuerberater kennen sollte.

a) BGH v. 12.2.2004 – IX ZR 246/02

In einer ersten Entscheidung aus dem Jahr 2004 ließ der BGH offen, wie weit die sozialversicherungsrechtlichen Beratungspflichten des Steuerberaters in einem Lohnbuchhaltungsmandat reichen.

Es spreche viel dafür, dass ein Steuerberater, der bei der Prüfung einer Beitragspflicht oder bei der Berechnung der Höhe der abzuführenden Beiträge

• auf Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art stoße oder
• dem sich die Rechtslage als unklar darstelle,

den sich stellenden sozialversicherungsrechtlichen Fragen nicht selbst nachgehen dürfe, sondern seinem Mandanten anheim geben müsse, einen mit der notwendigen Erfahrung ausgestatteten Rechtsanwalt aufzusuchen.

Zur Beratung in sozialversicherungsrechtlichen Fragen dürfte der Steuerberater

• weder berechtigt
• noch verpflichtet sein^[1].

[1] BGH v. 12.2.2004 – IX ZR 246/02, DB 2004, 1771 = DStR 2004, 2221.

b) BGH v. 23.9.2004 – IX ZR 148/03

In der zweiten Entscheidung des Jahres 2004 führte der IX. Senat des BGH aus, der steuerliche Berater, der im Auftrag des Arbeitgebers die Lohnabrechnung besorgt, müsse grundsätzlich auch prüfen, ob für Arbeitnehmer eine Befreiung von der Versicherungspflicht in Betracht komme, wenn Beiträge nicht abgeführt werden. Bei

• Unklarheiten oder
• sozialversicherungsrechtlichen Schwierigkeiten

sei der Berater gehalten, diese durch Rückfragen auszuräumen oder auf die Einschaltung eines hierfür fachlich geeigneten Beraters hinzuwirken^[2].

[2] BGH v. 23.9.2004 – IX ZR 148/03, ZIP 2004, 2192 = DStR 2004, 1979.

c) Zwischenfazit

In beiden Entscheidungen überträgt der BGH dem Steuerberater jedenfalls die

• Empfehlungs- und
• Hinweispflicht,

bei sozialversicherungsrechtlichen Zweifelsfragen anwaltliche Expertise aufzusuchen.

d) BGH v. 6.6.2019 – IX ZR 115/18

In seiner jüngsten Entscheidung^[3] äußert sich der BGH zwar nicht ausdrücklich zur (fehlenden) Befugnis des steuerlichen Beraters, die Sozialversicherungspflicht eines GmbH-GF zu beurteilen.

Gleichwohl führt der BGH seine Rechtsprechung "zwischen den Zeilen" fort: So wird aus der Entscheidung im Kontext mit der Vorentscheidung, wonach der Steuerberater eine sozialversicherungsrechtliche Beratung ablehnen und die Mandantin an einen Rechtsanwalt oder eine Einzugsstelle nach § 28h SGB IV verweisen müsse, geschlussfolgert, dass sozialversicherungsrechtliche Statusfragen bei Gesellschafter-GF nicht durch den steuerlichen Berater geklärt werden dürfen, sondern dieser an eine fachkundige Person verweisen muss^[4].

[3] BGH v. 6.6.2019 – IX ZR 115/18, DStRE 2020, 760.

[4] Waclawik, DStR 2019, 2102.

2. Uneinheitliche Entscheidungen der Instanzgerichte

a) OLG Brandenburg

Nach Auffassung des OLG Brandenburg habe der mit der Lohnbuchhaltung beauftragte Steuerberater eine umfängliche sozialversicherungsrechtliche Prüfung unter Einbeziehung der Fragen der Sozialversicherungspflicht eines GmbH-GF vorzunehmen.

Danach begehe der Steuerberater i.R.d. vereinbarten Lohnbuchhaltung eine Pflichtverletzung, wenn er eine Prüfung zur Beitragspflicht bei Sozialversicherungsträgern bezüglich der GF nicht vornehme. Der Steuerberater müsse die einschlägige Rechtsprechung des BSG kennen; dazu gehöre auch die Rechtsprechung des BSG zur Sozialversicherungspflicht von GF einer GmbH.

Sollte der Steuerberater sich außerstande sehen, eine entsprechende Prüfung vorzunehmen, habe er an einen Anwalt z...