Hybride Finanzierungen (Inkongruenzen) – ABC IntStR

1 Systematische Einordnung

Als "hybrid" bezeichnet man Gestaltungen, die gegensätzliche Strukturelemente aufweisen und daher im Inland und im Ausland jeweils einer gegensätzlichen Qualifikation unterliegen können. Hybrid sind Finanzinstrumente mit Fremdkapitalcharakter und gewinnabhängiger Vergütung. Diese nehmen eine Zwischenstellung zwischen Eigen- und Fremdkapital ein. Der Begriff "gewinnabhängige Vergütung" kann dabei sehr weit gefasst sein. So kann eine gewinnabhängige Vergütung schon dann vorliegen, wenn die Vergütung bei Verlust nicht zu zahlen ist.^[1] Hybride Finanzinstrumente nach nationalem Recht sind Genussrechte ("Genussrechte"), stille Beteiligungen ("Schachtelprivileg, internationales") und partiarisches Darlehen ("partiarisches Darlehen"), aber auch Optionsanleihen und Gewinnschuldverschreibungen. Hybride Gesellschaftsformen sind etwa die KGaA und die Personengesellschaft. Im internationalen Steuerrecht können hybride Finanzinstrumente und Gesellschaftsformen Qualifikationskonflikte auslösen, indem die Vergütungen in dem einen Staat als Dividende, in dem anderen Staat als Zinsen behandelt werden. Ähnliches ist bei Lizenzen und Leistungsvergütungen möglich. Durch solche Inkongruenzen können "weiße Einkünfte", aber auch doppelt besteuerte Einkünfte entstehen.

Um unbesteuerte Einkünfte zu verhindern, sieht Art. 9, 9a ATAD 2^[2] vor, dass die Mitgliedstaaten bei hybriden Gestaltungen solche Inkongruenzen vermeiden. Soweit der Schuldner des hybriden Finanzinstruments in der Bundesrepublik ansässig ist, ist die Umsetzung der Richtlinie in § 4k EStG erfolgt. Danach sind Leistungen auf das Finanzinstrument im Inland insoweit nicht als Betriebsausgaben abziehbar, als eine Besteuerungsinkongruenz vorliegt. Daher wird der Betriebsausgabenabzug versagt, wenn die entsprechenden Erträge bei dem Gläubiger nicht besteuert werden (Deduction/Non-Inclusion: D/NI; § 4k Abs. 1 – 3 EStG). Außerdem wird der Betriebsausgabenabzug versagt, wenn diese Aufwendungen auch in einem anderen Staat steuerlich abgezogen werden können (Double Deduction: D/D; § 4k Abs. 4 EStG).

[1] BFH v. 26.8.2010, I R 53/09, BStBl II 2019, 147, BFH/NV 2011, 135.

[2] Richtlinie (EU) 2017/952 des Rates v. 29.5.2017, Abl. L 144 v. 7.6.2017, 1ff.

2 Inhalt

§ 4k EStG soll verhindern, dass durch Inkongruenz der Besteuerungssysteme zweier oder mehr Staaten unberechtigte Steuervorteile entstehen. Die Vorschrift ist unbeschadet der Regelungen eines DBA anwendbar, ist also "treaty overriding". Für eine durch Inkongruenzen verursachte Doppelbesteuerung enthält die Vorschrift keine Regelung. Eine Doppelbesteuerung ist durch Verständigungsverfahren oder Schiedsverfahren zu beseitigen.

Der Tatbestand des § 4k Abs. 1 EStG ist der Grundtatbestand der Vorschrift. Die anderen Tatbestände sind nur anwendbar, wenn die Inkongruenz nicht bereits nach § 4k Abs. 1 EStG beseitigt wird. Der Tatbestand enthält, wie auch die anderen Tatbestände der Abs. 2- 5, ein Abzugsverbot für Betriebsausgaben. Nach Abs. 1 sind Aufwendungen für die Nutzung oder im Zusammenhang mit der Übertragung von Kapitalvermögen insoweit nicht abziehbar, als die den Aufwendungen entsprechenden Erträge aufgrund einer vor deutschen Recht abweichenden steuerlichen Qualifikation oder Zurechnung in dem Empfängerstaat nicht oder niedriger als bei einer dem deutschen Recht entsprechenden Qualifikation besteuert werden. Dies soll nicht gelten, soweit es sich nur um eine zeitliche Verschiebung handelt und die Zahlungsbedingungen einem Fremdvergleich standhalten. Der häufigste Anwendungsfall dieses Tatbestandes dürfte darin bestehen, dass in Deutschland als Zinszahlung eingeordnete Aufwendungen in dem anderen Staat als Gewinnausschüttungen nicht oder niedrig besteuert werden. Eine niedrige Besteuerung liegt vor, wenn der ausländische Staat die Gewinnausschüttung niedriger besteuert, als er Zinsen entsprechend der deutschen Qualifikation besteuern würde. Nicht maßgebend ist also, ob Deutschland die Zinsen höher besteuern würde. Der Tatbestand erfasst auch Kompensationszahlungen bei einer Wertpapierleihe oder einem Wertpapierpensionsgeschäft.^[1] Eine Inkongruenz bei Übertragung von Kapitalvermögen kann vorliegen, wenn es bei einer Kauf- und Rückkaufvereinbarung (Repo-Geschäft) zu unterschiedlichen steuerlichen Zurechnungen in den beteiligten Staaten kommt.

§ 4k Abs. 2 EStG, der nur anwendbar ist, wenn nicht bereits Abs. 1 eingreift, regelt den Fall, dass Leistungsbeziehungen zwischen einem hybriden Rechtsträger und seinen Gesellschaftern bestehen. Diese Leistungsbeziehungen können Zinsen, Lizenz-, Miet- oder Dienstleistungsentgelte sein, die im Inland steuerlich abziehbar sind. Ein Rechtsträger ist hybrid, wenn er in dem einen Staat als transparent, in dem anderen als intransparent besteuert wird. Dies betrifft im wesentlichen Personengesellschaften, insbesondere auch Personengesellschaften, die nach § 1a KStG zur Körperschaftsteuer optiert haben. Durch die unterschiedliche Qualifikation des Rechtsträgers kann es zu Inkongruenzen bei der Besteuerung kom...