Internationale Gewinnabgrenzung (IntGA) / 2.3.2.3 Sperrwirkung der DBA bei Einkommenskorrekturen nach § 8b KStG

Tz. 88g

Stand: EL 91 – ET: 11/2017

Im Hinblick auf die ab VZ in § 8b Abs 3 S 4ff KStG erfolgte ges Normierung der grds nabzb Tw-Abschr auf kap-ersetzende Darlehen wurde in der Lit die Auff vertreten, dass die Sperrwirkung der DBA auch hinsichtlich der Einkommenskorrektur nach § 8b Abs 3 S 4ff KStG greift.

Hierzu liegt eine erste FG Entsch vor. Das FG Münster (s Urt des FG Münster v 17.08.2016, 10 K 2301/13 K) musste sich ua mit der estlichen Zulässigkeit der Hinzurechnung von Wertverlusten aus Darlehen, Sicherheiten und Forderungen aus Lieferung und Leistungen einer inl MG an eine in GB ansässige EG nach § 8b Abs 3 S 4ff KStG und den Anforderungen an den Gegenbeweis beschäftigen. Die Klägerin hatte geltend gemacht, dass die Rspr des BFH zur Sperrwirkung des Art 9 OECD-MA ggü der Eink-Korrektur nach § 1 Abs 1 AStG (BFH vom 17.12.2014, Az. I R 23/13, und v 24.06.2015, I R 29/14), auch auf die Vorschrift des § 8b Abs 3 S 4ff KStG Anwendung findet. Das FG Münster hat die Klage als unbegründet zurückgewiesen. Es hatte jedoch die Rev zugelassen, ua weil das Verhältnis von § 8b Abs 3 S3 KStG iVm § 8b Abs 3 S 4–7 KStG idF des JStG 2008 v 20.12.2007 zu Art 9 Abs 1 OECD-MA bzw zu DBA mit einer Art 9 Abs 1 OECD-MA vergleichbaren Regelung höchstrichterlich bislang noch nicht geklärt sei. Es wurde jedoch keine Rev eingelegt. Das Urt ist damit rkr geworden. Eine Entsch des BFH könnte allerdings in dem anhängigen Rev-Verfahren I R 74/15 (Vorinstanz s FG München, Urt v 07.07.2014 (DStRE 2016 S 1111) erfolgen. In diesem Verfahren ist zum einen zu entscheiden, ob auch Darlehen zwischen grenzüberschreitend konzernangehörigen Gesellschaften (Beitritt zum Cash pool) zur Vermeidung einer vGA der Besicherung bedürfen und zum anderen, ob § 8b Abs 3 S 5 KStG 2002 idF des JStG 2008 auch Darlehen der EG an die MG erfasst.

Tz. 88h

Stand: EL 91 – ET: 11/2017

Das FG HH hat zur Hinzurechnung einer TW-AfA einer dt GmbH auf Darlehensforderungen an ihre 100%ige türkische TG gem § 8b Abs 3 S 4 KStG mit Urt v 09.02.2017 entschieden, dass Art 9 Abs 1 DBA Türkei keine Sperrwirkung entfaltet. Die zu § 1 AStG ergangene BFH-Rspr (I R 23/13 und I R 29/14) hält das FG HH auf den Streitfall nicht übertragbar. Art 9 Abs 1 DBA Türkei entfalte keine Sperrwirkung für die Hinzurechnung nach § 8b Abs 3 S 4 bis 7 KStG, denn letztere habe eine andere Zielrichtung. Der in beiden Regelungen vorgesehene Fremdvergleich bildet bei § 8b Abs 3 KStG nur einen Teilaspekt des Regelungsinhalts, der lediglich die Exkulpation durch Drittvergleich ermöglicht. Das FG HH hat sich damit der unter Tz 88g genannten Auff des FG Münster v 17.08.2016 (aaO) angeschlossen. Dieses Verfahren wurde aber nicht rkr, das Rev-Verfahren ist unter dem Az I R 19/17 anhängig.