Internationale Gewinnabgrenzung (IntGA) / 2.4.2.3 Betriebsstätten-Fälle

2.4.2.3.1 Rechtslage nach Art 7 OECD-MA aF

Tz. 103

Stand: EL 84 – ET: 08/2015

Die zeitliche Anwendung der Gewinnabgrenzungsregelungen nach Art 7 Abs 1 OECD-MA aF (und damit den aus Sicht der Fin-Verw maßgebenden Verw-Grundsätzen v 24.12.1999, BStBl I 1999, 1076) lässt sich folgt abgrenzen:

VZ bis einschließlich 2012 und VZ ab 2012, wenn der Gegenbeweis nach § 1 Abs 5 S 8 AStG geführt werden kann. Dies dürfte vor allem DBA mit Entwicklungs- und Schwellenländer betreffen, die eine Regelung entspr Art 7 UN-MA enthalten sowie DBA mit OECD-Mitgliedstaaten, bei denen Art 7 DBA 2010 erst später vereinbart wurde (zB DBA Niederlande 2012/2016).

Hinsichtlich Einzelheiten der Abgrenzung s Tz 1206 ff.

Gewinnverlagerungen sowohl zwischen einem inl Stpfl und seiner ausl BetrSt als auch einem ausl Stpfl und seiner im Inl belegenen BetrSt fallen bei einer ersten, wörtlichen Prüfung grds nicht in den Anwendungsbereich des § 1 Abs 1 AStG, da es in diesem Fall sowohl an schuldrechtlichen Geschäftsbeziehungen als auch an dem geforderten Vorliegen zweier Personen ("Geschäftsbeziehungen zu einer nahestehenden ausl Person") fehlt.

Tz. 104

Stand: EL 77 – ET: 04/2013

Eine wirtsch Betrachtung nimmt hingegen die Fin-Verw vor. In den Anwendungsbereich des § 1 AStG fallen hiernach alle grenzüberschreitenden Geschäftsbeziehungen. Es soll keinen Unterschied machen, ob der Stpfl und die Personen, zu denen diese Geschäftsbeziehungen bestehen, unbeschr oder beschr stpfl sind. "Geschäftsbeziehungen zum Ausl" liegen nach Verw-Auff zB auch vor bei Geschäften zwischen

•	der inl BetrSt eines unbeschr Stpfl und der ausl BetrSt eines ihm nahe stehenden anderen unbeschr Stpfl;
•	der inl BetrSt eines beschr Stpfl und der ausl BetrSt eines ihm nahe stehenden anderen beschr Stpfl.

Ergänzend gilt nach den Grundsätzen zur Anwendung des AStG (= AE-AStG; s Schr des BMF v 14.05.2004, BStBl I 2004, Sonder-Nr 1) § 1 AStG auch für folgende Fälle (Rn 14.3 AE-AStG):

•	Geschäfte zwischen der inl BetrSt eines unbeschr Stpfl und der ausl BetrSt;
•	Geschäfte einer Zwischengesellschaft, an der er beteiligt ist, sowie
•	Geschäfte zu beteiligungsidentischen Pers-Ges.

Tz. 105

Stand: EL 77 – ET: 04/2013

Der BFH hat hingegen abweichend von der Auff der Fin-Verw (s Urt des BFH v 28.04.2004, BStBl II 2005, 516) die Anwendung des § 1 AStG auf ein zinsloses Darlehen verneint, das ein inl Stpfl zwar einer inl GmbH gewährt hat, das Darlehen aber stlich der ausl BetrSt der inl GmbH zuzuordnen war. Die Fin-Verw wendet dieses Urt aber über den entschiedenen Einzelfall nicht an (s Schr des BMF v 22.07.2005, BStBl I 2005, 818), da wirtsch betrachtet eine Geschäftsbeziehung zum Ausl (zur ausl Betr-St) besteht.

Tz. 106

Stand: EL 77 – ET: 04/2013

Die Auslegung des BFH widerspricht uE der allgemeinen wirtsch Betrachtungsweise im StR und dem Sinn und Zweck des § 1 AStG. Die Vorschrift soll mit dem Fremdvergleichsgrundsatz nicht übereinstimmende Einkommensverlagerungen ins Ausl verhindern. Entgegen der Aussage im Urt des BFH führt die durch die Unverzinslichkeit des Darlehens verursachte Minderung der Eink des Darlehensgebers (des inl Gesellschafters der GmbH) keineswegs stets dazu, dass die korrespondierende Erhöhung der Eink des inl Darlehensempfängers tats im Inl besteuert werden kann. Ist die Geschäftsbeziehung und damit der Vorteil daraus funktional der ausl BetrSt des Darlehensempfängers zuzuordnen, sind nämlich die entspr höheren Eink der BetrSt idR nach dem DBA von der dt Besteuerung freizustellen.

Tz. 107

Stand: EL 77 – ET: 04/2013

Zu den Folgen aus dem Nichtanwendungs-Erl auf vergleichbare "umgedrehte" Outbound-Fälle auch s Andresen (IStR 2005, 123) und s Strunk/Kaminski (IStR 2006, 141).

Tz. 108

Stand: EL 77 – ET: 04/2013

Bei Nutzungsüberlassungen oder Überführungen aus dem inl BV in eine ausl BetrSt ist im Übrigen zumindest ab VZ 2006 der Vorrang anderer Einkommensermittlungsvorschriften, hier § 4 Abs 1 S 3 EStG, die St-Entstrickung für sog fiktive Entnahmen bzw § 12 KStG für fiktive Einnahmen zu beachten (im Detail zur St-Entstrickung s Tz 1300 ff, zum Verhältnis zu anderen Vorschriften s Tz 14ff).

2.4.2.3.2 Rechtslage nach Art 7 OECD-MA 2010

Tz. 109

Stand: EL 84 – ET: 08/2015

Die zeitliche Anwendung der Gewinnabgrenzungsregelungen nach Art 7 Abs 1 OECD-MA 2010 lässt sich folgt abgrenzen:

•	VZ ab 2013 bei einer BetrSt in einem Nicht-DBA-Staat und
•	VZ ab 2013 bei einer BetrSt in einem DBA-Staat, wenn der Gegenbeweis nach § 1 Abs 5 S 8 AStG nicht geführt werden konnte.

Zu Einzelheiten der Abgrenzung s Tz 1206ff.

Durch div Änderungen in § 1 Abs 1 AStG soll insbes die Reform der Besteuerung von grenzüberschreitenden BetrSt durch die Übernahme des sog OECD-AOA (Authorized OECD Approach) erfolgen.

Um den Fremdvergleichsgrundsatz entspr dem neuen Art 7 OECD-MA (vom Rat der OECD am 22.07.2010 verabschiedet und veröffentlicht) mit innerstaatlich verpflichtender Wirkung auch auf internationale BetrSt-Fälle anwenden und dementspr belastende Rechtsfolgen darauf stützen zu können, ist eine Rechtsgrundlage erforderlich, die diese Fälle ausdrücklich regelt. Denn Tatbestandsvoraussetzung für die...