Dipl.-Finw. (FH) Thomas Rupp
Tz. 1644
Stand: EL 86 – ET: 05/2016
Der BFH hat, obwohl sich die Frage angesichts stehen gelassener Gewinne aufdrängt, in der Entsch v 17.10.2007 (IStR 2008, 300) keine Aussagen zur Problematik des Dotationskapitals bei Pers-Ges getroffen. In der Praxis stellt sich diese Frage insbes beim Erwerb inl Pers-Ges durch ausl Investoren:
Beispiel:
Die inl X & Y-OHG ist ein gew tätiges Produktionsunternehmen. Beteiligt sind die dt X und Y zu je 50 %. Das Wj entspr dem Kj. X verkauft seinen Anteil für insges 1 600 000 an die Z-GesmbH, Österreich. Die bisherige EK-Quote betrug 40 %. Die Z-GesmbH finanziert den Erwerber der Beteiligung vollständig durch Bankdarlehen. Bei der Bp wird festgestellt, dass der finanzierenden Bank ein Wertpapierdepot iHv 1 600 000 EUR sicherungsübereignet wurde, dh der Erwerb hätte auch in voller Höhe mit EK erfolgen können. Die Refinanzierungskosten werden im vollen Umfang als BA bei der inl Besteuerung geltend gemacht. Zur Begr wird auf die Finanzierungsfreiheit verwiesen.
In der Bp wird bezüglich der Zulässigkeit regelmäßig auf Rn 2.5.2 der BetrSt-Verw-Grds v 24.12.1999 verwiesen. Diese lautet:
›2.5.2 Gesellschafterwechsel bei Pers-Ges
Beim Erwerb von Anteilen an dt Pers-Ges durch beschr Stpfl kann die EK-Ausstattung nach dem Erwerb nicht willkürlich zu Lasten der BetrSt des beschr Stpfl verringert werden, da die bisherige Dotation durch die Altgesellschafter als betriebsnotwendiger Vergleichsmaßstab heranzuziehen ist.‹
Die Anwendung der Dotationsgrundsätze wird grds für gerechtfertigt gehalten, da der Anteil an einer Pers-Ges als fiktive BetrSt anzusehen ist (Art 7 Abs 7 DBA Österreich).
Es stellt sich allerdings die Frage, ob als Maßstab für die Dotation der BetrSt auf die FK-Quote der Gesellschaft vor dem Gesellschafterwechsel (X&Y-OHG) zurückgegriffen werden darf. Denn es darf nicht übersehen werden, dass der erwerbende Gesellschafter die anteiligen stillen Reserven zu entgelten hat. Das Anknüpfen an die FK-Quote der Gesellschaft vor dem Gesellschafterwechsel wäre damit eine sehr hohe Hürde für jeden Anteilserwerb. Möglich wäre uE ein Anknüpfen an die FK-Quote des Anteilserwerbes vor dem Anteilserwerb.