Internationale Gewinnabgrenzung (IntGA) / 6.11.6.1 Abzugsverbote nach § 2a EStG

6.11.6.1.1 Allgemeine Beschränkungen des § 2a Abs 2 EStG

Tz. 2100

Stand: EL 89 – ET: 03/2017

Eine Verlustberücksichtigung in Nicht-DBA-Staaten ist nur bei "aktiver" Tätigkeit gem § 2a Abs 1 Nr 2, Abs 2 S 1 EStG möglich, dh nur, wenn der Stpfl nachweist, dass die negativen Eink aus einer gew BetrSt im Nicht-DBA Ausl stammen, die den Aktivitätskatalog des § 2a EStG erfüllt. Abw vom Aktivitätskatalog der DBA bzw des § 8 AStG, sind dies Unternehmen, die ausschl oder fast ausschl die Herstellung oder Lieferung von Waren, außer Waffen, die Gewinnung von Bodenschätzen sowie die Bewirkung gew Leistungen zum Gegenstand haben, soweit diese nicht der Errichtung oder dem Betrieb von Anlagen, die dem Fremdenverkehr dienen, oder in der Vermietung oder der Verpachtung von WG einschl der Überlassung von Rechten, Plänen, Mustern, Verfahren, Erfahrungen und Kenntnissen bestehen; das unmittelbare Halten einer Beteiligung von mind einem Viertel am Nenn-Kap einer Kap-Ges, die ausschl oder fast ausschl die vorgenannten Tätigkeiten zum Gegenstand hat, sowie die mit dem Halten der Beteiligung in Zusammenhang stehende Finanzierung gilt als Bewirkung gew Leistungen, wenn die Kap-Ges weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inl hat.

6.11.6.1.2 Einzelbeschränkungen des § 2a Abs 1 EStG

Tz. 2101

Stand: EL 89 – ET: 03/2017

Abzugsbeschränkungen ergeben sich nicht nur für originäre BetrSt-Verluste, sondern § 2a Abs 1 EStG enthält auch einen umfangreichen Katalog weiterer "Verlustursachen", die ausschl auf grenzüberschreitende Sachverhalte anzuwenden sind. Die in der Praxis für den Unternehmensbereich wichtigste Vorschrift ist § 2 Abs 1 S 1 Nr 3a EStG, der Tw-Abschr auf ausl Gesellschaften nur bei unmittelbarer Beteiligung an aktiven Gesellschaften zulässt. Das FG Köln hatte hierzu mit Vorlage-Beschl v 15.07.2004 (EFG 2004, 1609) dem EuGH mit der Rechtssache "REWE Zentralfinanz" die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob diese Vorschrift gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt. Der Generalanwalt hat hierzu grds festgestellt, dass die Nichtgewährung einer Tw-Abschr aufgrund § 2a EStG eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt. Allerdings hat er sich – allerdings nur bezogen auf den konkret verwirklichten Sachverhalt (s hierzu Reichl/Wittowski, IStR 2006, 655) – umfangreich auch mit den möglichen Rechtfertigungen iR der sog "Schranken-Schranke" beschäftigt. Ungeachtet einer offenen Diskriminierung ist zu untersuchen, ob iR einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zwingende Gründe des Allgemeininteresses eine Verlustbeschränkung rechtfertigen. Im Einzelnen sind hierzu folgende Gesichtspunkte abzuwägen:

• Ausgewogenheit der Aufteilung der Besteuerungsebene; Gewinne fallen nur im Ausl an – dürfen dennoch inl Verluste entstehen?
• Gefahr der doppelten Verlustberücksichtigung?
• Gefahr der Steuerumgehung?
• Bislang vom EuGH unterstellte St-Kontrollen der Amtshilfe-Richtlinie zutr?
• Gewichtung des Territorialitätsprinzip iR der Gleichmäßigkeit der Besteuerung?

Tz. 2102

Stand: EL 89 – ET: 03/2017

Der EuGH hat hierzu (s Urt des EuGH v 29.03.2007, BStBl II 2007, 492) entschieden, dass die Vorschrift gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt. Eine Generalaussage zu § 2a EStG wurde jedoch noch nicht getroffen. Die Fin-Verw wendet (s Schr des BMF v 11.06.2007, BStBl I, 2007, 488) § 2a Abs 1 S 1 Nr 3a EStG auf negative Eink mit Bezug auf EU- oder EWR-Staaten (außer Liechtenstein) nicht mehr an. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn die Tw-Abschr auf Umstände zurückzuführen ist, die außerhalb des Gebiets der EU und des EWR liegen.

Die Entsch war letztendlich auch Anlass für die allgemeine Beschränkung des § 2a EStG auf Drittstaatenfälle durch das JStG 2007.

Zu beachten ist, dass das Urt für Kap-Ges keine aktuelle Bedeutung hat. Ab dem Wj 2002 sind Tw-Abschr gem § 8b Abs 3 KStG nicht mehr abzugsfähig (§ 34 Abs 6d Nr 2 KStG idF durch das StSenkG); die Vorschrift gilt gleichermaßen für Ausl- und Inl-Beteiligungen, eine Diskriminierung findet insoweit nicht mehr statt.

Ein Anwendungsbereich besteht daher nur noch für Personenunternehmen, bei denen sich Tw-Abschr iRd § 3 Nr 40 EStG iVm § 3c EStG zu 60 % auswirken kann. Hinsichtlich Einzelheiten s Tz 38ff zu § 3 c Abs 2 EStG.

In der Praxis von viel größerer Bedeutung ist die Frage, ob die Freistellungsmethode der DBA für Unternehmensgewinne auch die Verlustberücksichtigung ausschließt.