Internationale Gewinnabgrenzung (IntGA) / 6.12 Finalität der finalen Verluste ab 2020?

Tz. 2161

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Soweit ersichtlich wurde bislang in der Lit nicht die Auswirkungen der OECD, G20 und Arbeiten auf EU-Ebene zu hybriden Gestaltungen auf die Frage der Abzugsfähigkeit finaler Verluste untersucht. Insbes ist zu beachten, dass der BEPS-2 Bericht "hybrids" hinsichtlich Gestaltungen im Zusammenhang mit BetrSt-Sachverhalten ergänzt wurde um den Bericht zu Neutralisierung der Effekte sog "hybrid branches" (Hybrid branch-Bericht 2017).

Auch die KOM hat in Umsetzung der Empfehlungen im Januar 2016 ein umfassendes Maßnahmenpaket zur Umsetzung bestimmter OECD-Empfehlungen in der EU vorgelegt. Die hieraus resultierende RL 2016/1164/EU (Anti-Tax-Avoidance-Directive – ATAD) wurde am 12.07.2016 durch den ECOFIN angenommen. Die darin enthaltenen Vorschriften zur Neutralisierung der Effekte hybrider Gestaltungen (Art 9 ATAD) beschr sich zunächst auf Besteuerungsinkongruenzen innerhalb der EU.

Im Oktober 2016 legte die KOM einen Änderungsvorschlag zur ATAD bzgl hybrider Gestaltungen in Anlehnung an die OECD/G20-Empfehlungen zu Aktionspunkt 2 vor, der mit Beschl des ECOFIN am 25.05.2017 zur Verabschiedung der Änderungs-RL 2017/952/EU ("ATAD 2") führte. Art 1 der ATAD 2 ändert Art 1, 2, 4, 9, 10 und 11 der ATAD und ergänzt diese um einen neuen Art 9a und 9b.

Tz. 2162

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Aufgr der Änderung durch die ATAD 2 umfasst die ATAD auch Sachverhalte mit Drittstaaten und im Zusammenhang mit BetrSt. Sie regelt rechtlich verbindlich die stlich Behandlung von hybriden Gestaltungen. Wie alle Maßnahmen der ATAD sollen auch diejenigen zu hybriden Gestaltungen ein Mindestschutzniveau gewährleisten (Art 3 ATAD), über das die EU-Mitgliedstaaten durch strengere Regelungen hinausgehen können – sofern sich diese iRd Primär- und Sekundärrechts bewegen.

Gem Art 11 Abs 5a ATAD sowie Art 2 ATAD 2 sind die Rechts- und Verwaltungsvorschriften zur Umsetzung der geänderten Art 1, 2, 4 und 9 sowie des eingefügten Art 9b ATAD bis zum 31.12.2019 zu erlassen und ab 1.01.2020 anzuwenden.

Zu den zu regelnden Bereichen gehört auch die Problematik der hybriden Rechtsträger und die mehrfache Abzugsfähigkeit von Aufwendungen bei vd Unternehmensteilen (BetrSt).

Tz. 2163

Stand: EL 96 – ET: 06/2019

Aus der ATAD ergeben sich hierbei folgende Vorgaben für den dt Ges-Geber:

1. Soweit eine hybride Gestaltung zu einem doppelten Abzug führt, wird der Abzug in dem Mitgliedstaat, der das St-Gebiet des Investors ist, verweigert (Art 9 Abs I a ATAD)
2. "hybride Gestaltung" [ist] eine Situation […], in der ein doppelter Abzug erfolgt. (Art 2 IX 1 g ATAD).

Die doppelte Geltendmachung von Aufwendungen im Rahmen der hier Verlustermittlung sowohl iRd ausl BetrSt-Gewinnermittlung als auch der inl Geltendmachung von finalen Verlusten ist damit auch ein Fall einer double-deduction iSd Empfehlungen (insbes Ziff 4.) des OECD hybrid branch-Berichts 2017.

Da die ATAD insoweit unmittelbar in Art 9 I a ATAD auch die "Vorfahrtsregelung" der OECD übernimmt ergibt sich zwangsläufig eine Nichtabzugsfähigkeit im St-Gebiet des Investors, dh in D.