Internationale Gewinnabgrenzung (IntGA) / 6.5.3 Grundzüge des AStG-Aktivitätsvorbehalts

6.5.3.1 Allgemeines

Tz. 2007

Stand: EL 89 – ET: 03/2017

Der Katalog der eigentlich schädlichen "passiven Eink" ergibt sich derzeit aus § 8 AStG durch eine "Negativbeschreibung": Eine ausl Gesellschaft ist hiernach Zwischengesellschaft für Eink, die einer niedrigen Besteuerung unterliegen und nicht aus den ausdrücklich aufgelisteten (nachfolgend erläuterten) und damit begrifflich aktiven Eink stammen.

Als Eink aus passivem Erwerb unterliegen der St-Anrechnung damit solche Eink, die nicht aus aktiven Tätigkeiten iSd § 8 Abs 1 Nr 1 bis 7 AStG stammen und (für die Anwendung des AStG) die einer niedrigen Besteuerung unterliegen. Die Qualifizierung der Eink ist nach den tats Verhältnissen vorzunehmen. Es ist dabei ohne Bedeutung, zu welcher Einkunftsart iSd § 2 Abs 3 EStG die Eink gehören. Bei einer ausl Gesellschaft, die einer aktiven Tätigkeit nachgeht, können Eink anfallen, die – für sich betrachtet – Eink aus passivem Erwerb sind. Wirtsch zusammengehörende Eink sind dann einheitlich zu subsumieren (funktionale Betrachtungsweise, s Rn 8.02 des AEAStG); es ist die Tätigkeit maßgebend, auf der nach allgemeiner Verkehrs-Auff das Schwergewicht liegt (s Urt des BFH v 16.05.1990, BStBl II 1990, 1049). Nebenerträge zB aus der Anlage von Finanzmitteln, Vermietung von Werkswohnungen etc sind daher der der aktiven Tätigkeit zuzuordnen, wenn der Stpfl nachweist, dass es sich bei diesen Eink um iRd aktiven Tätigkeit anfallende betriebliche Nebenerträge handelt.

Betriebliche Nebenerträge idS sind nur gegeben, wenn die Eink in unmittelbarem wirtsch Zusammenhang mit der aktiven Tätigkeit der Gesellschaft stehen (zB Eink aus für die aktive Tätigkeit notwendigen Finanzmitteln). Eink sind in vollem Umfang dem passiven Erwerb zuzuordnen, wenn sie zwar durch eine aktive Tätigkeit mit verursacht sind, diese Tätigkeit sich aber dem passiven Erwerb unterordnet.

Bei Beteiligungen an Pers-Ges sind nach BFH (s Urt des BFH v 16.05.1990, BStBl II 1990, 1049) die Eink so zu behandeln, als ob die Zwischengesellschaft die Tätigkeit selbst ausgeübt hat.

Tz. 2008–2012

vorläufig frei

6.5.3.2 Überblick über die einzelnen Aktivitätsgruppen

Tz. 2013

Stand: EL 89 – ET: 03/2017

Nachfolgend erfolgt ein Kurzüberblick. Auf Einzelheiten wird verzichtet, da derzeit im Hinblick auf die Richtlinie 2016/1164 der EU (Richtlinie 2016/1164/EU des Rates v 12.07.2016, ABl EU v 19.07.2016, L 193/1; sog ATAD-Richtlinie) und die Umsetzung des BEPS-Projekts der OECD eine Reform der Regelungen der Hinzurechnungsbesteuerung ansteht.

Als einzelne aktive Eink sind derzeit aufgelistet:

• Land- und Forstwirtschaft

  Zur Auslegung können die §§ 13 und 14 EStG herangezogen werden.

• Industrielle Tätigkeit

  Es handelt sich grds um originär gew Tätigkeiten.

• Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen

  Erforderlich sind Tätigkeiten iSd § 1 Abs 1 KWG, § 1 VAG.

  Nicht begünstigt sind:

  • Holdingtätigkeit,
  • Vermögensverwaltung,
  • Konzernfinanzierung,
  • Factoring, wenn der Forderungserwerb ausschl oder überwiegend von verbundenen Unternehmen erfolgt.

  Einen erforderlichen nach kaufmännischen Gesichtspunkten eingerichteten Geschäftsbetrieb erkennt die Fin-Verw nicht an, wenn die ausl Gesellschaft zu mehr als 50 % Geschäfte mit den Beteiligten iSd § 7 AStG und/oder nahe Stehenden abwickelt (s Rn 8.3.1.5 AEAStG).

• Handel

  Grundsatz: Bei einem Bezug von Inländern oder nahe stehenden Personen liegt grds eine passive Tätigkeit vor.

  Ausnahme: Das Geschäft wird iRe qualifizierten Geschäftsbetriebs abgewickelt und bei diesem Geschäft liegt keine schädliche Mitwirkung des inl Beteiligten vor.

  Die ausl Gesellschaft muss daher sachlich und personell so ausgestattet sein, dass sie am allgemeinen wirtsch Verkehr selbst teilnehmen kann. Die mittelbare Teilnahme (Bsp: Abnehmer ist nur eine Konzerngesellschaft) genügt nicht (s Urt des BFH v 29.08.1984, BStBl II 1985, 120). Bei Begrenzung auf einen engen Kundenkreis muss zumindest der Geschäftsbetrieb auf einen möglichen Kundenwechsel angelegt sein (s Urt des BFH v 29.08.1984, aaO).

  Eine schädliche Mitwirkung des inl Beteiligten liegt vor, wenn dieser zB für die ausl Gesellschaft den Vertrieb übernimmt, den Vertretereinsatz leitet, deren Finanzierungsaufgaben übernimmt oder das Handelsrisiko trägt. Eine handelsübliche Tätigkeit, wie zB bei einer Just-in-time-Lieferung die unmittelbare Auslieferung, ist unschädlich. Wegen weiterer unschädlicher Tätigkeiten s Rn 8.1.4.3.2 AEAStG.

• Dienstleistung

  Ein passiver Erwerb liegt vor, wenn

  1. die Gesellschaft sich eines inl Beteiligten (oder nahe stehenden Person) bedient oder
  2. der inl Empfänger Leistungsempfänger ist.

  Allerdings liegt aktiver Erwerb bei der Alternative b) vor, wenn ohne schädliche Mitwirkung die Leistung iR eines qualifizierten Geschäftsbetriebs erbracht wird.

  Finanzdienstleistungen zwischen verbundenen Unternehmen führen grds zu passivem Erwerb.

• V + V

  Es handelt sich grds um eine passive Tätigkeit. Ausnahmen:

  • Verwertung eigener Forschungs- oder Entwicklungsarbeit ohne schädliche Mitwirkung.
  • V + V, wenn bei unmittelbarem Bezug durch den Inländer nach DBA StFreiheit vorliegt (zB vermietete Immobilien Schweiz un...