Keine passive Entstrickung durch DBA-Änderung / Einspruch

Sehr geehrte Damen und Herren,

hiermit lege ich Einspruch gegen den o. g. Bescheid vom …………… ein.

Begründung:

An der Steuerpflichtigen, die A GmbH & Co. KG, sind neben der A GmbH als Komplementärin die Kommanditisten A, wohnhaft im Inland, und B, wohnhaft in der Schweiz beteiligt. A und B sind zudem zu jeweils 50 % an der spanischen Kapitalgesellschaft S S.L. beteiligt. Diese Beteiligung befindet sich im Sonderbetriebsvermögen der Steuerpflichtigen. Das Aktivvermögen der S S.L. besteht zu mehr als 50 % aus Immobilien in Spanien.

Durch die Änderung des zwischen Deutschland und Spanien vereinbarten DBA, das am 18.10.2012 in Kraft getreten ist, kommt es nicht zu einer passiven Entstrickung und damit zu einer fiktiven Entnahme der Beteiligung an der S S.L. durch A. Zwar ergibt sich Art. 13 Abs. 2 DBA Spanien, dass Gewinne Immobilienveräußerungen der S S.L. nun in Spanien zu versteuern wären, weil das Aktivvermögen der S S.L. zu mindestens 50 % unmittelbar oder mittelbar aus unbeweglichem, in Spanien belegenen Vermögen besteht, und in Deutschland die spanische Steuer anzurechnen wäre. Dies führt jedoch nicht zu der Verwirklichung des Entstrickungstatbestands nach § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG.

Zwar ist das Tatbestandsmerkmals der Beschränkung des Besteuerungsrechts durch den Wechsel vom ausschließlichen Besteuerungsrechts Deutschlands zur Anrechnung der spanischen Steuer erfüllt. Diese Beschränkung basiert aber nicht auf einer Handlung der Steuerpflichtigen. Ebenso wie eine Entnahme, der eine Entstrickung gleichgestellt ist, kann eine Entstrickung jedoch nicht ohne Zutun der Steuerpflichtigen erfolgen. Der Entnahme und damit der Entstrickung ist ein aktives Tun immanent.

Dieses Verständnis ergibt sich sowohl aus der Gesetzeshistorie des § 4 Abs. 1 EStG, der um den Fall der Entstrickung ergänzt wurde, und steht im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers, der in § 4 Abs. 1 Satz 4 EStG bei der Überführung eines Wirtschaftsguts von einer inländischen in eine ausländische Betriebsstätte das aktive Handeln in diesem Spezialfall nochmals unterstreicht.

Vgl. FG Münster, Urteil v. 10.8.2022, 13 K 559/19 G, F.

Ich beantrage deshalb, den angefochtenen Bescheid dahingehend zu ändern, dass keine fiktive Entnahme und somit kein Entnahmegewinn berücksichtigt wird. Somit sind die Einkünfte erklärungsgemäß in Höhe von xxxxxx EUR und deren Verteilung auf die Gesellschafter ebenso erklärungsgemäß festzustellen.

Beim BFH ist wegen dieser Rechtsfrage ein Verfahren unter dem Aktenzeichen I R 41/22 anhängig.

Unter Bezugnahme auf das vorgenannte Verfahren beantrage ich zudem, das Einspruchsverfahren nach § 363 Abs. 2 Satz 2 AO ruhen zu lassen.

Der strittige Bescheid ist im Übrigen insoweit nicht nach § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AO vorläufig ergangen.

Mit freundlichen Grüßen