Kreditinstitut i.S.d. § 19 GewStDV; Umstellung auf Fortsetzungsfeststellungsklage in der Revisionsinstanz

Leitsatz

* 1. Das sog. Bankenprivileg des § 19 GewStDV 1991 erfasst Kreditinstitute i.S.d. § 1 KWG und ist unabhängig davon, ob dem Kreditinstitut eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis gem. § 32 KWG erteilt worden ist.

2. Der Übergang von der Anfechtungs- zur Fortsetzungsfeststellungsklage kann bei Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache auch noch im Revisionsverfahren erfolgen. Voraussetzung dafür ist jedoch grundsätzlich, dass die Erledigung des Rechtsstreits nach Ergehen des erstinstanzlichen Urteils eintritt.

* Leitsatz nicht amtlich

Normenkette

§ 19 GewStDV , § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO

Sachverhalt

Unternehmensgegenstand der Klägerin, einer GmbH, war der An- und Verkauf von Wertpapieren aller damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten und die Beteiligung an Handelsunternehmen sowie die Übernahme der Geschäftsführung und Verwaltung eines Gewerbebetriebs.

Sie beschränkte sich zunächst auf die Verwaltung einer Forderung von ca. 41.000 DM. Nach einem Gesellschafterwechsel wurden ihr sodann von verschiedenen Darlehensgebern umfangreiche Geldmittel (zwischen rd. 30.000 DM und rd. 60.000 DM) zur Verfügung gestellt. Darlehensgeber waren in erster Linie Gesellschafter und diesen nahe Stehende. Diese Geldmittel wurden von der Klägerin an verschiedene andere Firmen, zumeist der Firmengruppe ihrer Gesellschafter, wieder ausgeliehen. Nicht benötigte Geldmittel legte die Klägerin in Form von Festgeldern bei Kreditinstituten an.

Das FA behandelte die länger als zwölf Monate andauernden Schuldstände und Zinsen als Dauerschulden und Dauerschuldentgelte i.S.v. § 12 Abs. 2 Nr. 1 und § 8 Nr. 1 GewStG. Das sog. Bankenprivileg gem. § 19 GewStDV 1991 könne der Klägerin nicht gewährt werden. Diese sei wegen fehlender aufsichtsrechtlicher Erlaubnis kein Kreditinstitut i.S.d. § 1 KWG. – Dem schloss sich das Niedersächsische FG an (EFG 2002, 778).

Entscheidung

Der BFH gab der Klage hingegen statt. Um Kreditinstitut i.S.d. § 19 GewStDV zu sein genüge es, wenn die Erfordernisse des § 1 KWG erfüllt seien. Dazu aber gehöre eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis nicht.

Dennoch sei die Klage partiell unzulässig gewesen, soweit sie sich durch Erlass des Jahressteuerbescheids erledigt habe. Einzelheiten dazu ergeben sich aus den Praxis-Hinweisen.

Hinweis

1. Das eigentlich Wichtige, das bei diesem NV-Urteil des I. Senats zu vermelden ist, betrifft Konzern-Finanzierungsgesellschaften. Solche werden nämlich danach trachten, in den Genuss des sog. Bankenprivilegs gem. § 19 GewStDV zu gelangen und damit Dauerschulden zu vermeiden.

Der BFH stellt klar, dass dieses Ansinnen gelingen wird, wenn die Gesellschaft – wenn auch ggf. nur in geringem Umfang – Bankgeschäfte mit Dritten tätigt. Denn dann handelt es sich um ein Kreditinstitut i.S.d. § 1 KWG, was wiederum genügt, um die Begünstigungsregelung des § 19 GewStDV "greifen" zu lassen. Tätigt die Finanzierungsgesellschaft hingegen ausschließlich konzerninterne Geschäfte, so gilt dies nicht. § 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG nimmt der Gesellschaft dann kraft gesetzlicher Fiktion die Kreditinstitutseigenschaft. Das betrifft in erster Linie den aufsichtsrechtlichen Bereich, ist aber letztlich auch gewerbesteuerrechtlich einschlägig (vgl. auch Pyszka/Brauer, DB 2002, 2456).

Letzteres ergibt sich allerdings nicht zweifelsfrei aus dem Gesetz und könnte insofern irgendwann noch einmal streitbefangen werden. Der Urteilsfall gab keine Gelegenheit, abschließend über die Relevanz des § 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG im Rahmen des § 19 GewStDV zu entscheiden, weil diese Norm im Streitjahr noch nicht existierte.

In welcher Weise die Drittgeschäfte getätigt werden, bleibt jedenfalls der Finanzierungsgesellschaft überlassen. Denkbar sind z.B. Einlagengeschäfte (§ 1 Abs. 1 Satz 2 KWG) in Form eines Mitarbeitersparprogramms oder auch Mitarbeiterdarlehen.

Der Vorteil des Bankenprivilegs muss gemeinhin allerdings mit einem Nachteil erkauft werden, nämlich dem Erfordernis einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnis gem. § 32 KWG. Von diesem Erfordernis kann die Aufsichtsbehörde das Kreditinstitut zwar gem. § 2 Abs. 4 KWG suspendieren. Sie wird dies aber regelmäßig nur dann tun, wenn die Bankgeschäfte mit Dritten als Hilfs- oder Nebengeschäfte mit untergeordneter Bedeutung anzusehen wären, was bei "echten" Konzernfinanzierungsgesellschaften kaum jemals der Fall sein wird. Gelingt es aber, die Erlaubnisfreiheit durchzusetzen, dann – so stellt der BFH klar – ändert dieser Umstand der fehlenden Erlaubnis an der Kreditinstitutseigenschaft der Gesellschaft nichts.

Und noch ein Hinweis, und zwar auf das kürzlich in BFH-PR 2003, 61 vorgestellte BFH-Urteil vom 15.5.2002, I R 53/00 zum Problemkreis der Gesellschafterfinanzierung durch eine bankähnlich agierenden Konzern-Finanzierungsgesellschaft und der Umqualifizierung der Zinsen in vGA durch § 8a KStG.

2. Sollten Sie eine Anfechtungs- (oder auch Verpflichtungs-)Klage vor dem FG erheben, die sich im Lauf des Klageverfahrens erledigt, etwa dadurch, dass ein Jahressteuerbescheid ergeht, die Klage sich aber gegen den Vorauszah...