Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15 ... / C. Abgrenzung der gewerblichen Tätigkeit gegenüber anderen Tätigkeiten u dem nichtsteuerbaren Bereich im Einzelnen

1. Abgrenzung gegenüber LuF iSv § 13 EStG

Rn. 127b

Stand: EL 148 – ET: 12/2020

Im Einzelnen s Erläut zu § 13 (Mitterpleininger), dort s § 13 Rn 149.

2. Abgrenzung gegenüber nichtselbstständiger Arbeit iSv § 19 EStG

Rn. 127c

Stand: EL 148 – ET: 12/2020

Konstitutives Merkmal des Begriffs Gewerbebetrieb ist nach § 15 Abs 2 S 1 EStG Selbstständigkeit, dh Ausübung der Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr unter Inkaufnahme eines Unternehmerrisikos.

Gegensatz ist die nichtselbstständige Arbeit, weisungsgebunden (hinsichtlich Ort, Zeit und Inhalt) und organisatorisch eingegliedert in den Betrieb des ArbG (s Rn 118 und § 1 LStDV), auf dessen Rechnung ohne eigenes Unternehmerrisiko. § 19 EStG definiert den Begriff der nichtselbstständigen Arbeit nicht, sondern liefert nur beispielhafte Aufzählungen, eine Beschreibung enthält § 1 Abs 1 LStDV. Die §§ 38ff EStG regeln den Abzug der LSt direkt v Arbeitslohn.

S Rn 118 zur Abgrenzung des selbständigen Unternehmers gegenüber dem unselbständigen ArbN.

Ob Selbstständigkeit oder Unselbstständigkeit anzunehmen ist, richtet sich grundsätzlich nach dem Innenverhältnis zum Auftraggeber: Abschnitt 2.2 Abs 1 S 2 UStAE.

Unternehmerstellung und Beitragspflicht zur gesetzlichen Arbeitslosen- und Rentenversicherung schließen sich im Regelfall aus (s § 1 Abs 3 LStDV): BFH v 25.06.2009, BStBl II 2009, 873.

3. Abgrenzung gegenüber selbstständiger Arbeit iSv § 18 EStG

Schrifttum:

Rose, Zur Bestimmung der Einkunftsart bei gemischten wirtschaftlichen Aktivitäten von Einzelpersonen, DB 1980, 2464;

Scharl, Zur eigenverantwortlichen Tätigkeit als Abgrenzungsmerkmal zwischen freiem Beruf und Gewerbe, StB 1989, 397;

Kupfer, Geklärte und strittige ESt-Fragen bei der Abgrenzung zwischen Freiberuf und Gewerbe, KÖSDI 1990, 8066;

Kempermann, "Ähnliche Berufe" iSd § 18 Abs 1 EStG – zur Problematik der Autodidakten, FR 1990, 535;

Wetzling/Kempf, Der freie Mitarbeiter im Tätigkeitsbereich des WP und StB, WPK-Mitt 1994, 150;

Frick/Spatscheck, Werden die StB gewstpfl?, DB 1995, 239;

Korn, Probleme bei der ertragsteuerlichen Abgrenzung zwischen freier Berufstätigkeit und Gewerbe, DStR 1995, 1253;

Römermann, GewStPfl für die ärztliche Tätigkeit im Labor, BB 1996, 613;

Krüger, Zur Abgrenzung der freiberuflichen von der gewerblichen Mitunternehmerschaft bei naturwissenschaftlich-technischen Berufen, insb Architekten, FR 1996, 613;

Kempermann, Katalogberufler als Gewerbetreibende zur leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit, FR 1996, 514;

Hanau/Strick, Die Abgrenzung von Selbstständigen und ArbN (Beschäftigten) im Versicherungsaußendienst, Beil Nr 14 zu DB 1998;

Kloubert, Steuerlicher oder sozialversicherungsrechtlicher oder arbeitsrechtlicher (ArbN) – keine Konkordanz zwischen Steuerrecht und Sozialversicherungsrecht, FR 1999, 1108;

Boemke, Scheinselbstständigkeit im Arbeitsrecht, DStR 2000, 1694;

Korn, Neues zur Besteuerung von Freiberuflern, KÖSDI 2003, 13 605;

Graf/Bisle, EDV-Berater und Gewerblichkeit: Aufgabe der Unterscheidung zwischen System- und Anwendersoftware?, DStR 2003, 1823;

Hackenberg, Freiberuflich oder gewerblich? – Software-Entwickler in der jüngsten Rspr der FG, DB 2004, 459;

Jahn, Zur steuerlichen Abgrenzung gewerblicher Tätigkeit von freiberuflicher und sonstiger Tätigkeit, DB 2007, 2613;

Zaumseil, Abgrenzungsmerkmale der den Katalogberufen ähnlichen freien Berufe nach jüngster BFH-Rspr, FR 2010, 353;

Jahn, Steuerliche Abgrenzung gewerblicher Tätigkeit von freiberuflicher oder sonstiger Tätigkeit – Ein Rspr-Überblick, DB 2012, 1947;

Jahn, Steuerliche Abgrenzung gewerblicher Tätigkeit von freiberuflicher und sonstiger Tätigkeit, DB 2015, 641;

Atilgan, Gewerbesteuerliche Risiken bei Freiberuflern, BB 2018, 2967.

Verwaltungsanweisungen:

OFD Ffm, DStR 1993, 1406 zur Abgrenzung der künstlerischen Tätigkeit;

BMF v 27.12.1999, FR 2000, 228 zu Psychotherapeuten;

BMF v 01.10.2002, BStBl I 2002, 962 zu Fußpflegern/Podologen;

OFD Mchn/Nbg v 11.07.2003, DStR 2004, 356 zu Krankengymnastenpraxen;

OFD Koblenz v 23.09.2011, DB 2011, 2631 (Aufgabe der Vervielfältigungstheorie); FinMIn SchlH v 19.8.2016, VI 302 – S 2245–034 (Rentenberater); H 15.6 EStH 2018;

BMF v 20.11.2019, BStBl I 2019, 1298 zur Abgrenzung bei Heil- oder Heilhilfsberufen.

Rn. 128

Stand: EL 148 – ET: 12/2020

Allg auch s § 18 Rn 28ff (Güroff).

Unter § 18 EStG fallen – neben den Einkünften der staatlichen Lotterieeinnehmer – die selbstständig (s Rn 118) und persönlich unter Einsatz eigener Arbeitskraft und eigener qualifizierter Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich (s Rn 128e) ausgeübte katalogisiert freiberufliche (bzw dieser ähnliche) und die sonstige selbstständige Arbeit. Deduktiv ist die Abgrenzung nicht eindeutig ableitbar, Einzelfallentscheidungen daher unvermeidbar.

Die Zuordnung einer Tätigkeit zu § 15 o § 18 EStG hat hauptsächlich Bedeutung für die GewSt, aber auch für die Gewinnermittlung (s Erläut zu §§ 4, 5 (Briesemeister)). Wegen der Anrechenbarkeit der GewSt auf die ESt nach § 35 EStG mit Auswirkung auf den SolZ hat die Qualifizierung einer Tätigkeit als gewerblich nach § 15 EStG an Schrecken weitgehend verloren, insb unter zusätzlicher Berücksichtigung der Tatsache, dass GewKapSt seit 1998 nicht mehr erhoben wird. Bei Hebesätze...