Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15 ... / d) Gesellschaft des bürgerlichen Rechts/Arbeitsgemeinschaft (ARGE)/Partnerschaftsgesellschaft/Sonstige

Schrifttum:

Katterbe, Die BGB-Gesellschaft im Steuerrecht, 1994;

Koegel, Unternehmerische BGB-Gesellschaft: Möglichkeiten und Risiken der Haftungsbeschränkung, DB 1995, 2201;

Sieker, Ertragsteuerliche Konsequenzen der Gründung internationaler Joint-Ventures für inländische Unternehmen, IStR 1997, 385;

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl 2002, § 58;

Elsing, Alles entschieden bei der GbR? – die Rspr zwischen Mosaik- und Meilensteinen, BB 2003, 909;

Tavakoli-Fehrenbacher, Die GbR ist grundbuchfähig, DB 2007, 382;

Carlé, Rechtsentwicklungen im Bereich der GbR und Gestaltungshinweise, KÖSDI 2010, 17 128;

Lehmann, Die GbR im Grundstücksverkehr: Ende des Chaos in Sicht, DStR 2011, 1036.

Verwaltungsanweisungen:

BMF vom 27.01.1998, BStBl I 1998, 251 (Gewinnrealisierung bei Mitgliedern von Bau-Arbeitsgemeinschaften: "kleine" Arbeitsgemeinschaften);

BMF vom 23.02.2001, BStBl I 2001, 175 (Ertragsteuerliche Behandlung von Film- und Fernsehfonds);

BMF vom 02.05.2001, BStBl I 2001, 256 (Gesonderte Feststellung bei gleichen Sachverhalten);

Rundverfügung OFD Ffm vom 27.09.2018, S 2241 A-064-St 213, DStR 2018, 2384 (Ertragsteuerliche Behandlung von Film- und Fernsehfonds; Mitunternehmerschaft bei internationaler Koproduktion);

BMF vom. 10.05.2022, BStBl I 2022, 668 (Einzelfragen zur ertragsteuerrechtlichen Behandlung von virtuellen Währungen und von sonstigen Token);

R 2a GewStR 2009 und R 5.2 GewStR 2009; BMF vom 29.12.2023 – IV D 1 S 0062/23/10005 :001 (Änderung des AEAO ab 01.01.2024 wegen MoPeG).

da) GbR, ARGE, sonstige Gesellschaften

Rn. 54

Stand: EL 172 – ET: 04/2024

GbR

Schließen sich mehrere Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks (§ 705 BGB) zusammen und betreiben sie als GbR ein Kleingewerbe iSv § 1 Abs 2 HGB (nicht also Freiberufler-Gemeinschaften zum Zweck gemeinsamer Berufsausübung, Gesellschaften zur gemeinsamen privaten Vermögensverwaltung, Bauherren-Gemeinschaften, Investment-Clubs etc), so fällt diese ("andere Gesellschaft") als Mitunternehmerschaft unter § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG (so schon FG BdW vom 31.07.1997, 6K 70/93, DstRE 1998, 88 zu gewerblichem Handel mit Betäubungsmitteln; RFH RStBl 1938, 107). Zudem wird gemäß § 705 Abs 3 BGB nF lt MoPeG (dazu s Rn 13f) das Vorliegen einer rechtsfähigen Außen-GbR vermutet, wenn der Gegenstand der Gesellschaft nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter(maßgebend ist der Gesellschaftszweck lt Gesellschaftsvertrag) der Betrieb eines Unternehmens unter gemeinschaftlichem Namen ist. Üben die Gesellschafter gemeinsam eine gewerbliche Tätigkeit aus, soll diesem Umstand (Gesetzentwurf BT-Drucks 19/27635, allgemeiner Teil, 126) indizierende Bedeutung für das Vorliegen einer Außen-GbR zukommen.

Auch eine GbR als reine Innengesellschaft (sog Innen-GbR) kann Mitunternehmerschaft sein: s Rn 24 und BFH v 10.07.2001, BFH/NV 2001, 1494; FG BdW v 09.10.2003, EFG 2004, 360.

Eine GbR stellt jedoch dann keine "andere Gesellschaft" dar (und damit auch kein GewSt-Objekt), wenn es auf der Ebene der Gesellschaft an der Gewinnerzielungsabsicht fehlt. Sie verfolgt dann zwar einen gemeinsamen gesellschaftlichen Zweck, nicht aber die Erzielung eines Gewinns bzw die Mehrung des BV auf ihrer Ebene: FG D'dorf vom 20.05.2020, 15 K 2037/18 G, DStR 2021, 10, rkr, zu einer Verlagsgemeinschaft.

Wird das Gewerbe mittels eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs weiter betrieben, wandelt sich die GbR formwechselnd in eine OHG um. Eine GbR, die kein Gewerbe betreibt, wird durch Eintragung in das HR zur OHG (§ 123 Abs 1 HGB).

Die GbR besaß als Außengesellschaft schon vor 2001 Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründete (BGH v 29.01.2000, II ZR 331/00, BGHZ 146, 341; DB 2001, 423; anschließend BGH v 10.05.2012, BFH/NV 2012, 1565 als vorläufiger Schlusspunkt), ist grundbuchfähig (s zuletzt BGH v 04.12.2008, DB 2009, 109) und war im Zivilprozess aktiv und passiv parteifähig; nach der ab 2001 geltenden Rspr konnte sie zivilrechtlich auch Gesellschafter einer anderen PersGes sein, zB Kommanditistin einer KG (s BFH vom 05.09.2023, IV R 24/20, BFH/NV 2024, 88, amtlicher Leitsatz Nr 1; BGH vom 16.07.2001, II ZB 23/00, BGHZ 148, 283 und BayObLG vom 18.10.2000, DStR 2001, 1168 sowie s Steinbeck, DStR 2001, 1162; dass eine GbR nach der bis 2001 geltenden Rspr zivilrechtlich nicht Kommanditistin einer KG sein und auch nicht als solche in das HR eingetragen werden konnte, steht für die Vergangenheit nach § 41 AO der Annahme ihrer Mitunternehmerstellung aber nicht zwingend entgegen, wenn das so gewollt war (das HR die Gesellschafter der GbR als Kommanditisten auswies): BFH vom 05.09.2023, aaO, Rz 60.

Das BGB wurde durch das "Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts" (MoPeG) v 10.08.2021, BGBl I 2021, 3436 mit Wirkung ab 2024 grundlegend reformiert. Wegen der Bedeutung bzw Nichtbedeutung des MoPeG für das Steuerrecht der rechtsfähigen eGbR bzw der nicht rechtsfähigen GbR (Innengesellschaften) s Rn 13f.

Der gemeinsame Zweck kann ein Dauerzweck sein oder nur ein vorübergehender gemeins...