Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 15 ... / Schrifttum:

Demleitner, Die Abgrenzung zwischen vermögensverwaltender und gewerblicher Vermietung bei einem Shopping Center, BB 2015, 1307;

Korn, Einkaufscentervermietung: Vermögensverwaltung trotz umfangreicher Verwaltungs- und Werbeaktivitäten, NWB 2016, 3574.

Rn. 139a

Stand: EL 171 – ET: 02/2024

Im Fall des BFH vom 14.07.2016, BFH/NV 2017, 111 errichtete eine nicht gewerblich geprägte GmbH & Co KG auf einem 100 000 qm großen Grundstück ein Shopping Center (Fachmarktzentrum) mit einer Nutzfläche von 30 000 qm nebst Parkplatz, das sie an 40 Einzelhandels- und Dienstleistungsunternehmen vermietete. Eine äußerst geringfügig beteiligte Kommanditistin (wohl zwecks Vermeidung einer Betriebsaufspaltung) war alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin einer Verwaltungs-GmbH und einer Projektmanagement-GmbH, die von der KG mit der Verwaltung sowie der Vermietung des Fachmarktzentrums bzw dem Centermanagement beauftragt wurden, ergänzend wurde eine Werbe-GbR begründet, der die Mieter – verpflichtend – und die Verwaltungs-GmbH beitraten. Die Verwaltungs-GmbH schloss einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Projektmanagement-GmbH ab, die als Centermanager agierte, sich an der Werbegemeinschaft beteiligte und diese leitete.

Über die GmbH wurden folgende Sonderleistungen zur bloßen Vermietung erbracht, wobei die Kosten auf die Mieter nach Flächenschlüssel umgelegt wurden: Reinigung, Pflege und Wartung, Instandhaltung und Modernisierung der Gemeinschaftsanlagen (Toiletten und Sanitär, Sozialräume, Verkehrsflächen, Parkplätze), Gemeinschaftswerbung, publikumswirksame Aktionen und Öffentlichkeitsarbeit.

Das FA beurteilte die Sonderleistungen für die Mieter als so wesentlich, dass allein deswegen Gewerblichkeit vorläge, wobei die Tätigkeit der beiden GmbH der Vermieter-KG zuzurechnen seien (zusammenhängendes Vertragswerk), weil alle Beteiligten in ein Vertragsgeflecht eingebunden waren, dessen Initiator sie sei. Der BFH, aaO, Rz 38 führte dagegen in der erfolgreichen Rev aus, dass die Frage, ob von dem Vermieter erbrachte (Sonder-)Leistungen noch üblich, dh gebräuchlich und verbreitet sind, objektbezogen nach der Art des Vermietungsobjekts zu beantworten sei und deshalb bei der Vermietung einer gewerblichen Großimmobilie solche Leistungen als unschädlich behandelt werden müssen, die nicht über das hinausgehen, was die Nutzung der Räume zu dem von den Mietern vorausgesetzten gewerblichen Zweck ermöglicht (infrastrukturbezogene Leistungen im überwiegenden Interesse des Vermieters) und die nicht als eigenständiges Herantreten an den Markt verstanden werden können. Die Schaffung eines einheitlichen Rahmens beinhaltet typischerweise weitgehend aneinander angepasste Ladenöffnungszeiten der mietenden Einzelhändler und Dienstleister, die Durchführung eines unterhaltenden oder informierenden Programms für die Kundschaft sowie eine einheitliche Werbung für das gesamte Einkaufszentrum, was typischerweise einen Lagevorteil und eine besondere Anziehungskraft für die Kundschaft begründen soll, die zu längerem Verweilen und gesteigerten Umsätzen im gesamten Shopping Center verleitet. Weiter hat der BFH, aaO, Rz 42–43 werbe- und verkaufsfördernde Maßnahmen, die vom Vermieter oder einem vom Vermieter beauftragen Centermanager gegenüber allen Mietern eines Einkaufszentrums erbracht werden, ebenfalls als übliche Sonderleistungen beurteilt.

Wendt, FR 2017, 490 weist zu Recht darauf hin, dass Einzelwerbemaßnahmen für die Mieter als gewerblich zu beurteilen wären und es bei einer PersGes zur Abfärbung nach § 15 Abs 3 Nr 1 EStG kommen könnte (s Rn 162–162a) und empfiehlt Outsourcing, aber ohne rechtliche Verbindung zur Vermietung (denkbar durch eine vom Vermieter beherrschte KapGes, allerdings darf diese zur Vermeidung einer Betriebsaufspaltung ihre Geschäftsräume nicht in der von der PersGes vermieteten Immobilie haben).